Mediante Decreto
No. 5-17, dictado por el presidente Danilo Medina, fue nombrada la Lcda. Nilka
E. Jansen Solano, como directora ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa a
la Competencia (Pro-Competencia).
Aunque el
decreto no lo señala de manera expresa, la decisión tiene una consecuencia, de
mayor trascendencia: De inmediato, entra en plena vigencia la Ley No. 42-08 o
Ley General de Defensa a la Competencia, promulgada el 25 de enero de 2008,
como ya lo ha comunicado oficialmente la presidente de su organismo regulador,
Pro-Competencia, la Lcda. Yolanda Martínez Zarzuela.
En virtud de su
Art. 66, el legislador otorgó un plazo máximo de 90 días, a partir de la
promulgación, para nombrar al Consejo Directivo y al Director Ejecutivo. Subsiguientemente,
el Art. 67 dispone que hasta que esas decisiones no intervinieran, se
mantendría suspendida la ejecución de la ley.
En 2011, los
poderes públicos correspondientes, la Cámara de Diputados y el Senado de la
República, conforme ternas presentadas por el entonces presidente Leonel
Fernández, todos actuando tardíamente, nombraron el primer Consejo Directivo de
Pro-Competencia. Quedaba por ser designado el Director Ejecutivo.
Lamentablemente,
esa última condición suspensiva tomó 8 años, 11 meses y 12 días, en ser
resuelta y afectó a muchas partes en su derecho a competir, las que aún con la
ley y la creación de Pro-Competencia, permanecieron en estado de indefensión.
Las empresas
afectadas en la mayoría de los casos, suelen encontrar soluciones de negocio
para superar estos problemas de retardada justicia y no lastimar su
rentabilidad. Pero esas soluciones con frecuencia implican, aumentos de
precios, restricciones de la oferta, cierre de líneas de negocio y canales de
distribución, e incluso, despidos masivos. En síntesis, una pérdida inmensa de
bienestar total.
Por tales
motivos, es de interés general, conocer los efectos inmediatos de la entrada en
vigencia de la Ley No. 42/08. A continuación, los más importantes:
Efectos concernientes
a la Dirección Ejecutiva. El órgano podrá:
Promover de
oficio o a solicitud de parte, investigaciones por prácticas anticompetitivas
sancionadas por la ley, en virtud del Art. 36. Nos referimos a acuerdos
prohibidos establecidos en el Art. 5, actos de abuso de posición dominante
tipificados en el Art. 6, así como a actos de competencia desleal, contenidos
en los Arts. 10 y 11. Conviene destacar que un indicio razonable de violación
es suficiente para iniciar una investigación formal.
Al término de esa
investigación, cuando esta proceda, ese órgano interno rendirá al Consejo
Directivo un informe del expediente sancionador, con hallazgos y
recomendaciones, que incluyen calificación de las conductas y señalamiento de
responsables, entre otros elementos descritos en el Art. 43. También podrá
dictar una resolución de desestimación, si por el contrario, no encontrase evidencia
de violación a la ley. En caso de desestimación, la decisión es recurrible ante
el Consejo Directivo.
Podrá proponer
al Consejo Directivo medidas y acciones para facilitar la entrada de nuevos
competidores, desburocratizar la administración pública y el entorno económico,
para mejor desempeño de los agentes económicos, en virtud de literal “e)”, del
Art. 33.
Y por último,
podrá realizar estudios e investigaciones de mercado, para analizar las
condiciones de competencia, identificar prácticas restrictivas a la competencia
y sugerir recomendaciones, según lo establece el literal “f)” del Art. 33.
Efectos concernientes
al Consejo Directivo
Una vez la
Dirección Ejecutiva le entrega un expediente sancionador, debe admitirlo a
trámite y agotar la fase de juzgamiento, pudiendo repetir el examen de algunas
pruebas y requerir otras nuevas. Esa fase del proceso deberá concluir en una
resolución motivada llamada a determinar si la parte denunciada ha cometido
alguna o varias de las conductas prohibidas por la Ley y establecerá sanciones.
Los Arts. 46 y siguientes describen todo ese procedimiento decisorio.
En adición, toda
parte interesada podrá requerirle a ese órgano de dirección política de la
institución, proponer por la vía reglamentaria simplificación de trámites
administrativos que se traduzcan en barreras de entrada al mercado, en virtud
de lo que establece el Art. 13 de la Ley.
También se le
podrá requerir, en sus atribuciones de promotoras, rendir público dirigido a la
autoridad respectiva, para revisión de actos jurídicos estatales contrarios a
la libre competencia, según el Art. 15.
Igualmente, rendir
un informe de recomendación motivado, dirigido a los poderes públicos
involucrados, para examen de las condiciones de competencia, en escenarios
donde existan ayudas estatales o subsidios para su modificación o supresión. El
consejo deberá incluir en el informe,
medidas conducentes a restaurar las condiciones de competencia, como lo establece
el Art. 16.
Por último,
dentro de las múltiples atribuciones a su cargo, destacamos que podrá dictar
reglamentos de carácter general y especial, acerca de temas que versen sobre el
contenido de la Ley No. 42-08 y las de carácter administrativo conforme lo
señala su Art. 31, literal “j)”. Sería conveniente organizar esta atribución, a
través de una agenda regulatoria anual.
Efectos
concernientes a los órganos reguladores sectoriales.
A partir del 9
de enero de 2017, día hábil siguiente al decreto, todos los órganos reguladores
sectoriales, deberán solicitar dictamen público no vinculante del Consejo
Directivo de Pro-Competencia, previo a emitir resoluciones destinadas a
reglamentar o resolver conflictos que versen sobre el objeto de la Ley No.
42-08, es decir la defensa de la libre y leal competencia, conforme el
procedimiento establecido en el Art. 20 de la Ley.
Efectos
concernientes a tribunales ordinarios
Cámaras Civiles y Comerciales.
Los juzgados de
primera instancia, en atribuciones civiles y comerciales de todo el país, que
resulten competentes, deberán admitir demandas por comisión de actos de
competencia desleal, ya sea para comprobarlas, ordenar su cese y/o fijar
reparación de daños y perjuicios, de conformidad con conclusiones y peticiones
de la parte demandante y tomando en cuenta las reglas procesales establecidas
en los Arts. 12 y 55 de la Ley y las de derecho común.
Esos mismos
tribunales, deberán admitir y conocer toda demanda contra personas físicas o
morales condenadas por comisión de prácticas anticompetitivas en
Pro-Competencia, para resarcir daños y perjuicios derivados de la misma, en cumplimiento
de lo que establece el Art. 63 de la Ley, en reflejo de lo que ya consagra el
derecho común.
Instancias de justicia penal.
Finalmente,
serán pasibles de prisión de 15 días a 3 meses, las personas físicas vinculadas
a los actos contrarios a la libre competencia tipificados por el Art. 419 del Código
Penal de la República Dominicana, espejo del antiguo artículo 419 del Código
Penal Francés. Esto es, cuando se incurra en las causales de esparcir falsos
rumores o use cualquier otro artificio que altere precios naturales que
resultarían contrarios a la libre concurrencia de las mercancías, acciones,
rentas pública y privadas o, cualquiera que fuera su objeto de contratación.
El mencionado
artículo del Código Penal, también tipifica y castiga con multa prisión
correccional de un mes a dos años, el acuerdo entre dos o más industriales,
productores o comerciantes, sea cual fuere la forma que intervenga, por el cual
se convenga en que alguno o algunos de ellos dejen de producir determinados
artículos o de negociar en ellos con el propósito de alterar los precios de
éstos.
Para más
claridad, la disposición penal indica que la mencionada sanción penal, se
impondrá a todos cuantos hubieran participado en el acuerdo, si son personas
físicas, y a los gerentes, administradores o directores si se trata de
compañías o empresas colectivas.
Esta disposición
penal data de 1934, mismo año en que fue adoptada en Francia. Dicha nación pasaba
por un terrible depresión económica. Entendió oportuno romanizar una
disposición penal inspirada en las Secciones 1 y 2 de la Ley Sherman o Ley
Antimonopolios de los Estados Unidos de 1890. El mencionado Art. 419,
constituyó esa integración. La versión dominicana es una traducción casi exacta
al español. Posteriormente, al Francia integrar en su Código de Comercio, un
capítulo sobre libre y leal competencia, con más complejas y modernas
disposiciones, que equivalen a su régimen en la materia, se derogó la vieja
disposición penal.
Sin embargo, en
República Dominicana los Arts. 419 y siguientes, en plena vigencia y mal
llamados, disposiciones sobre la especulación, conforman el brazo penal de la
Ley No. 42-08. Todo estudioso del derecho de la competencia reconocerá las
modalidades de prácticas anticompetitivas que contiene esa ilustrada y añeja
disposición penal. Solo faltaban la legislación y el organismo encargados de realizar
el análisis económico involucrado en la determinación de esas conductas
ilegales, es decir, la Ley No. 42-08 y Pro-Competencia. Bastará que el
organismo regulador investigue que existe una posible violación a la ley que la
crea, para activar la posibilidad de las persecusiones penales señaladas.
Los efectos
legales de la entrada en vigor de Ley No. 42-08, son ciclópeos. Cambian radicalmente
las reglas de juego en el sector empresarial, en procura de preservar el
bienestar colectivo.
