Supervivencia
empresarial y el nuevo derecho
Por Mirna J. Amiama
Nielsen
La aprobación o entrada en vigor en los últimos 24 meses de
importante, diversa y súper especializada legislación, que impacta
especialmente la actividad de negocios en el país, nos provoca reflexionar un
poco sobre los desafíos que representa el hacer negocios actualmente en la
República Dominicana.
Nos referimos de manera especial a la reforma a la Ley de
Lavado de Activos (Ley No.155-17), y la Ley de Defensa de la Competencia (Ley
No.42-08).
El primer desafío que
nos interesa destacar es el de control o mitigación de riesgo legal. Con excepción de los sectores regulados, como
el financiero, telecomunicaciones y eléctrico por ejemplo, que están mucho más
acostumbrados a una intervención directa del Estado regulador en su actividad
de negocios, hasta la entrada en vigor de las leyes que anteceden, la verdad es
que la actividad de negocios no ha estado sujeta a legislación de carácter
general que le demande un control o mitigación de riesgo legal permanente.
El riesgo fiscal,
es el único que hasta la fecha, ha sido considerado de manera general, por la
actividad de negocios, y tomado en cuenta para evaluar transacciones de
negocios, nuevas inversiones, entre otros.
No tomarlo en cuenta representa riesgo económico financiero,
y reputacional para la empresa o comercio que decida asumirlo; dichos riesgos
fiscales son suficientemente medibles, de acuerdo a la legislación
correspondiente, por lo que en la actualidad la mayoría de las empresas habla
de mitigar o claramente eliminar riesgos fiscales en sus operaciones, y cuentan
con estrictos controles de cumplimiento de las normas fiscales integrados en la
filosofía de la empresa, en sus sistemas, y en el trabajo de campo de la misma.
Las leyes antes mencionadas, sobre Lavado de Activos y Defensa
de la Competencia, obligan a las empresas de todo tamaño y sector, a implantar
nuevas reglas de control-mitigación de riesgos legales, por ejemplo, para
evitar por ejemplo viabilizar la inversión de capitales sospechosos, recibir en
su empresa inversiones de origen desconocido (Ley de Lavado); repartirse
mercados o atar ventas (Ley de Defensa de la Competencia). Estos son solo algunos de los ejemplos de
posibles violaciones en que nuestros negocios podrían incurrir, sin apenas
darse cuenta, y encontrarse en serios problemas de naturaleza legal, con todas
sus consecuencias.
El riesgo puede ser
de naturaleza económica y financiera, por las sanciones que podría imponer
la autoridad del Estado competente, a la empresa incursa en violación, que
podría llegar a ser de tal magnitud que absorba toda liquidez de la empresa, o
incluso sus activos.
El otro riesgo es menos evidente, aunque ya hay empresas
dedicadas a manejarlo, se trata del riesgo
reputacional. El daño de incurrir en
una violación importante a una de las antes mencionadas leyes puede acarrear al
nombre o marca comercial en un determinado mercado.
Una violación en materia de lavado podría eliminar del
mercado a una empresa, y hasta un país entero, por caso para reflexión
proponemos el efecto de los llamados Papeles de Panamá, y la firma Mossak
Fonseca. El destape de los citados
papeles obligó incluso al gobierno de Panamá a realizar esfuerzos para rescatar
la credibilidad del país frente al cumplimiento de las leyes y el rechazo al
blanqueo de capitales provenientes de actividades ilícitas.[1]
Las empresas deberán
procurarse verdaderos especialistas en cada área de riesgo, tal y como
hacen en la materia fiscal, que les permitan trabajar sobre la base se una
dimensión profunda y amplía a la vez, de
los riesgos reales de su actividad empresarial, que estrategias adoptar para
evitarlos y controlarlos, en cada estadio de la misma, desde las decisiones
financieras que adopta la asamblea de accionistas, hasta las estrategias y
acciones de las fuerzas de venta.
Los planes de
cumplimiento voluntarios en las empresas se irán generalizando cada vez más
entre las empresas dominicanas, y los líderes garantizarán su supervivencia. Naturalmente, ello requiere del
involucramiento del más alto directivo de cada empresa, para liderar el proceso de asumir y adoptar
una cultura de cumplimiento a las precitadas leyes; asumiendo cada directivo,
así como cada empleado su responsabilidad personal y directa sobre sus
actuaciones en el seno de la empresa. La
divulgación, capacitación, transformación de sistemas, adopción de las
herramientas TICs pertinentes, asunción de una nueva filosofía de hacer
negocios.
La empresa dominicana requerirá transformación interna para
adecuar sus modos de operación a las nuevas exigencias que comportan las
precitadas leyes.
La propuesta de implantar planes de cumplimiento en las empresas,
práctica que aconseja PROCOMPETENCIA, como parte de sus políticas de
competencia, para la Ley de Defensa de la Competencia, (Ver Resolución 13-17 [2])
es de gran valor en beneficio de las empresas nacionales. Precisamente se inició su divulgación general
el jueves 24 de agosto, en una actividad de la Cámara Americana que contó con
el destacado Profesor William Kovacic, ex Presidente de la Comisión Federal de
Comercio, a quien acompañé como panelista del evento.
La Superintendencia de Bancos ya inició una estrategia para
las entidades bajo su regulación[3],
en lo que respecta a la Ley de Lavados de Activos, pero el país no cuenta aún
con una entidad que supervise el cumplimiento de esta ley a entidades no
reguladas, que igualmente son sujetos a cumplir ciertos deberes formales de la
misma, por ejemplo ciertas profesiones liberales, el sector inmobiliario, entre
otros. Aunque ya ciertas asociaciones
han iniciado la divulgación en formación en la materia[4],
se requerirá de mucho mayor esfuerzo de parte del Estado en esta materia, para
facilitar el cumplimiento de la ley.
El segundo riesgo al
que deseamos referirnos es el de sostenibilidad y competitividad especialmente
de las Mipymes.
Resulta, que por ejemplo la Ley de Lavado de Activos
requiere a ciertos sujetos a la ley que mantenga un área especializada de
control y cumplimiento de la ley, con toda operación debidamente
documentada. Ello implica en muchos
casos, que por ejemplo un Notario Público o un agente inmobiliario tenga que
incurrir en costos adicionales en caso de que requiera documentar de forma
independendiente su investigación sobre la procedencia de los capitales de una
determinada operación.
Las empresas transnacionales pueden transferirnos su conocimiento
práctico sobre como acometer este desafío, sin embargo, a pesar de ello, para
la micro, pequeña y mediana empresa (Mipymes) será especialmente retador lidiar
con todas las exigencias formales de estas leyes, pudiendo incluso poner en
peligro hasta la existencia misma de las empresas.
La importancia en la economía nacional de las Mipymes ha
sido plenamente reconocida por el Estado, prueba de ello son los programas que
desde el Viceministerio de Industria y Comercio se adelanten programas de apoyo
a las Mipymes.
Del mismo modo el plan de cumplimiento de la Ley de Defensa
de la Competencia recomienda que haya una unidad interna de la empresa que se
ocupe de atender al riesgo de incumplir con dicha ley.
El costo involucrado en estas unidades preventivas podría
resultar excesivo para las Mipymes, pues a ello debemos adicionar el
cumplimiento fiscal. Tales costos serán
traspasados a productos y servicios de las empresas, que sin dudas afectará su
competitividad en el mercado nacional, y en el internacional, corriendo incluso
el riesgo de desaparecer.
Por ello se requieren iniciativas creativas desde el Estado,
que permitan a las Mipymes hacer negocios en un entorno tan regulado; como
ejemplo pensamos en la idea de agrupar (¨cluster¨) vía las asociaciones
empresariales, o vía clusters
especializados, tales como los que se han creado para generar mayor
competitividad en los negocios, por ejemplo turismo, exportación.
Estas iniciativas deberían ser auspiciadas y financiadas por
el Estado, en su estrategia de incentivos a las Mipymes, para asegurar una
cultura y un entorno de cumplimiento a nivel de las Mipymes.
Un modelo de desarrollo inclusivo requiere de tal decisión
estatal. Lo contrario sería contribuir
vía regulación, a la extinción de fuentes de recursos y empleos de empresas,
especialmente las Mipymes, lo que redundaría en un modelo de desarrollo
económico excluyente, que extinguiría las posibilidades de la mayoría y
perjudica al bien común.
Aun no se ha cuantificado el costo que implicará sostener
áreas de cumplimiento para las Mipymes de bienes y servicios, así como de las
empresas unipersonales, pero sin dudas será significativo. No obstante el riesgo de caer en
incumplimiento por no contar con las herramientas y recursos de control
adecuadas es, a nuestro entender mucho mayor.
Colocar a los negocios en un escenario regulatorio de
sostenibilidad o competitividad reducidas es un riesgo para el Estado
Dominicano, pues impactará directamente sus indicadores económicos, y su
reputación de país donde se hacen negocios de forma segura y rentable. Así que se requiere de actuaciones decididas
como la de PROCOMPETENCIA, y la Superintendencia de Bancos, que repercutan en
la comunidad de negocios dominicanas, de forma decidida para crear una cultura
de cumplimiento y control de riesgos en el área del flujo de capitales, y del
funcionamiento del mercado.
