martes, 8 de mayo de 2018

Criterios para la Cuantificación de Daños

Criterios para la Cuantificación de Daños

por Enmanuel Cedeño-Brea


La situación que estoy a punto de describir resultará conocida para quienes han estado expuestos a litigios en la República Dominicana. Usted lee un escrito jurídico razonablemente fundamentado. Cuando llega a la parte donde se detalla y cuantifica algún daño o perjuicio ocasionado a una de las partes, no puede contener la risa. El monto que representa los daños es un disparate. Parece sacado de una tómbola.

¿Cómo se calculó? ¿cuáles métodos y datos se utilizaron para obtenerlo? ¿la suma fue revelada en una visión? ¿o se obtuvo bajo un estado de éxtasis?

AL OJO PORCIENTO 


La discrecionalidad del cálculo de los daños puede salpicar y contaminar las decisiones jurisdiccionales. Si los litigantes y las partes inventan los montos de los daños, entonces los juzgadores harán lo mismo. Esto implica que muchas decisiones de tribunales y entes administrativos no emplean suficiente rigor al momento de cuantificar daños.

Para la sociedad, los resultados son ineficientes. Si los montos de las compensaciones son arbitrarios, habrá situaciones de compensación excesiva. También otras de compensación insuficiente. Las compensaciones excesivas son transferencias injustificadas de riquezas de una parte a otra. Las compensaciones insuficientes implican que las víctimas deben soportar parte del daño.

Las consecuencias de ambos escenarios no son triviales. El agregado social puede ser significativo. También podría incentivar comportamientos indeseados – como la toma excesiva de riesgos, tanto en las víctimas como en los causantes de los daños.

Otra situación relacionada es el llamado efecto de anclaje (anchoring effect), que conocemos de la Psicología y la Economía de la Conducta. Esto es un sesgo cognitivo que nos afecta cuando tomamos decisiones. El anclaje implica la tendencia humana de confiar demasiado en una primera información ofrecida (el ancla) al momento de tomar decisiones.

En el ámbito de las compensaciones, el anclaje operaría de la siguiente manera: si el cálculo del daño ofrecido por la parte reclamante es alto, un juzgador podría anclarse – o sujetarse – de esta suma, para conferir una compensación que en promedio será más elevada que la que hubiese sido otorgada si el monto inicial informado hubiese sido inferior.

Esto daría lugar a la heurística – o atajo mental – de anclaje y ajuste propuesta por Daniel Kahneman (Nobel de Economía de 2002) y Amos Tversky (Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, 1974). Mediante el proceso de anclaje y ajuste, una persona se fija en una primera suma y a partir de esta va acomodando hasta alcanzar un estimado final.

En un icónico experimento, Kahneman y Tversky (1974) preguntaron a los participantes que calcularan el producto de una de las siguientes expresiones, en tan sólo cinco segundos:

1 x 2 x 3 x 4 x 5 x 6 x 7 x 8 = ¿?

8 x 7 x 6 x 5 x 4 x 3 x 2 x 1 = ¿?

Ambos productos arrojan el mismo resultado (40,320). Pero cuando se les presentaba la secuencia descendiente (8 x 7 x 6…), la respuesta mediana de los participantes era más alta (2,250). Cuando se presentaba en sentido ascendente (1 x 2 x 3…), la respuesta mediana de los participantes era menor (512).

En ambos casos, los participantes tomaban los primeros números de la secuencia como ancla. A partir de esa ancla ajustaban para estimar su respuesta. Sin embargo, estas secuencias no tenían nada que ver con el producto. Los resultados eran sistemáticamente incorrectos – y en promedio, discrepaban bastante del producto real. 

Esto pone evidencia cómo los cálculos de daños propuestos por las partes pueden sesgar a los juzgadores – aún cuando son incorrectos o han sido obtenidos aleatoriamente. 

¿Cómo se puede mitigar que se estimen daños sesgados o infundados? ¿o al menos intentar dotar estos procesos de mayor rigor?

CRITERIOS TÉCNICOS DE PRO-COMPETENCIA


En octubre de 2017, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (PRO-COMPETENCIA) publicó su Resolución 21-2017. Esta resolución establece los criterios técnicos para la determinación y cuantificación del daño ocasionado por prácticas contrarias a la libre competencia.

A pesar de que la resolución establece los criterios que PRO-COMPETENCIA utilizará para la determinación y cuantificación del daño ocasionado por prácticas anticompetitivas, su importancia radica en que introduce dentro del marco normativo una guía con algunos métodos que pueden ser utilizados para calcular daños económicos.

Los tribunales y organismos jurisdiccionales a menudo tienen que decidir respecto de cuestiones relacionadas con la determinación y el cálculo de daños. Esta resolución de PRO–COMPETENCIA – basada en algunos de los principios y las mejores prácticas empleadas por la Comisión Europea – sirve como punto de consulta y de referencia respecto de distintos métodos de cálculo de daños. Aunque el enfoque de la resolución está orientado para prácticas anticompetitivas, algunos métodos se pueden extrapolar a otras situaciones donde resulte necesario cuantificar un daño. También permitirá a los juzgadores informarse para comprender mejor los estimados calculados por alguna de las partes, sus asesores o por ciertos peritos. 

Por ejemplo, el marco conceptual para la estimación de los daños que la resolución establece, sirve como fundamento sólido para calcular compensaciones fuera del ámbito de las prácticas anticompetitivas. Este marco consiste de dos etapas. En la primera, se establece el escenario contrafactual o contrafáctico. Es decir, ¿qué hubiese ocurrido en ausencia de la existencia del daño? La segunda etapa consiste en determinar la diferencia entre el escenario contrafactual y la situación actual. Esta diferencia es el daño.

Esto no implica que los métodos contenidos en la resolución son infalibles, ni que permiten cuantificar cualquier daño. Tampoco que son libres de mañas. Pero utilizar estos métodos para calcular algunos daños es mejor que dar palos a ciegas o sacar cifras de sombreros.

Algunos de los métodos enunciados por la resolución, como la estimación de beneficios perdidos y la valoración por múltiplos, pueden ser extremadamente útiles para calcular daños a empresas, sociedades y fideicomisos. El análisis de regresión también sirve para determinar si una o varias variables explicativas inciden en una variable de estudio. Esto es esencial para demostrar científicamente un vínculo de causalidad bajo un régimen de responsabilidad civil subjetiva.

Ciertamente, la Resolución 21-2017 se constituye en una referencia para calcular daños dentro del Derecho de la Competencia. Pero con potencial también fuera de este ámbito. El análisis económico y la riqueza de los métodos incluidos en la referida resolución pueden servir como base sólida para ayudar a los órganos jurisdiccionales y los agentes económicos calcular otros tipos de daños.

¡Al menos esperemos que los usuarios consulten esta resolución antes de calcular ciertos daños al antojo porciento!

miércoles, 30 de agosto de 2017

Supervivencia empresarial y el nuevo derecho

Supervivencia empresarial y el nuevo derecho
Por Mirna J. Amiama Nielsen

La aprobación o entrada en vigor en los últimos 24 meses de importante, diversa y súper especializada legislación, que impacta especialmente la actividad de negocios en el país, nos provoca reflexionar un poco sobre los desafíos que representa el hacer negocios actualmente en la República Dominicana.

Nos referimos de manera especial a la reforma a la Ley de Lavado de Activos (Ley No.155-17), y la Ley de Defensa de la Competencia (Ley No.42-08).

El primer desafío que nos interesa destacar es el de control o mitigación de riesgo legal.  Con excepción de los sectores regulados, como el financiero, telecomunicaciones y eléctrico por ejemplo, que están mucho más acostumbrados a una intervención directa del Estado regulador en su actividad de negocios, hasta la entrada en vigor de las leyes que anteceden, la verdad es que la actividad de negocios no ha estado sujeta a legislación de carácter general que le demande un control o mitigación de riesgo legal permanente.

El riesgo fiscal, es el único que hasta la fecha, ha sido considerado de manera general, por la actividad de negocios, y tomado en cuenta para evaluar transacciones de negocios, nuevas inversiones, entre otros. 

No tomarlo en cuenta representa riesgo económico financiero, y reputacional para la empresa o comercio que decida asumirlo; dichos riesgos fiscales son suficientemente medibles, de acuerdo a la legislación correspondiente, por lo que en la actualidad la mayoría de las empresas habla de mitigar o claramente eliminar riesgos fiscales en sus operaciones, y cuentan con estrictos controles de cumplimiento de las normas fiscales integrados en la filosofía de la empresa, en sus sistemas, y en el trabajo de campo de la misma.

Las leyes antes mencionadas, sobre Lavado de Activos y Defensa de la Competencia, obligan a las empresas de todo tamaño y sector, a implantar nuevas reglas de control-mitigación de riesgos legales, por ejemplo, para evitar por ejemplo viabilizar la inversión de capitales sospechosos, recibir en su empresa inversiones de origen desconocido (Ley de Lavado); repartirse mercados o atar ventas (Ley de Defensa de la Competencia).  Estos son solo algunos de los ejemplos de posibles violaciones en que nuestros negocios podrían incurrir, sin apenas darse cuenta, y encontrarse en serios problemas de naturaleza legal, con todas sus consecuencias.

El riesgo puede ser de naturaleza económica y financiera, por las sanciones que podría imponer la autoridad del Estado competente, a la empresa incursa en violación, que podría llegar a ser de tal magnitud que absorba toda liquidez de la empresa, o incluso sus activos.

El otro riesgo es menos evidente, aunque ya hay empresas dedicadas a manejarlo, se trata del riesgo reputacional.  El daño de incurrir en una violación importante a una de las antes mencionadas leyes puede acarrear al nombre o marca comercial en un determinado mercado. 
Una violación en materia de lavado podría eliminar del mercado a una empresa, y hasta un país entero, por caso para reflexión proponemos el efecto de los llamados Papeles de Panamá, y la firma Mossak Fonseca.  El destape de los citados papeles obligó incluso al gobierno de Panamá a realizar esfuerzos para rescatar la credibilidad del país frente al cumplimiento de las leyes y el rechazo al blanqueo de capitales provenientes de actividades ilícitas.[1]

Las empresas deberán procurarse verdaderos especialistas en cada área de riesgo, tal y como hacen en la materia fiscal, que les permitan trabajar sobre la base se una dimensión profunda y amplía a  la vez, de los riesgos reales de su actividad empresarial, que estrategias adoptar para evitarlos y controlarlos, en cada estadio de la misma, desde las decisiones financieras que adopta la asamblea de accionistas, hasta las estrategias y acciones de las fuerzas de venta.

Los planes de cumplimiento voluntarios en las empresas se irán generalizando cada vez más entre las empresas dominicanas, y los líderes garantizarán su supervivencia.  Naturalmente, ello requiere del involucramiento del más alto directivo de cada empresa,  para liderar el proceso de asumir y adoptar una cultura de cumplimiento a las precitadas leyes; asumiendo cada directivo, así como cada empleado su responsabilidad personal y directa sobre sus actuaciones en el seno de la empresa.  La divulgación, capacitación, transformación de sistemas, adopción de las herramientas TICs pertinentes, asunción de una nueva filosofía de hacer negocios.

La empresa dominicana requerirá transformación interna para adecuar sus modos de operación a las nuevas exigencias que comportan las precitadas leyes.

La propuesta de implantar planes de cumplimiento en las empresas, práctica que aconseja PROCOMPETENCIA, como parte de sus políticas de competencia, para la Ley de Defensa de la Competencia, (Ver Resolución 13-17 [2]) es de gran valor en beneficio de las empresas nacionales.  Precisamente se inició su divulgación general el jueves 24 de agosto, en una actividad de la Cámara Americana que contó con el destacado Profesor William Kovacic, ex Presidente de la Comisión Federal de Comercio, a quien acompañé como panelista del evento.

La Superintendencia de Bancos ya inició una estrategia para las entidades bajo su regulación[3], en lo que respecta a la Ley de Lavados de Activos, pero el país no cuenta aún con una entidad que supervise el cumplimiento de esta ley a entidades no reguladas, que igualmente son sujetos a cumplir ciertos deberes formales de la misma, por ejemplo ciertas profesiones liberales, el sector inmobiliario, entre otros.  Aunque ya ciertas asociaciones han iniciado la divulgación en formación en la materia[4], se requerirá de mucho mayor esfuerzo de parte del Estado en esta materia, para facilitar el cumplimiento de la ley.

El segundo riesgo al que deseamos referirnos es el de sostenibilidad y competitividad especialmente de las Mipymes.

Resulta, que por ejemplo la Ley de Lavado de Activos requiere a ciertos sujetos a la ley que mantenga un área especializada de control y cumplimiento de la ley, con toda operación debidamente documentada.   Ello implica en muchos casos, que por ejemplo un Notario Público o un agente inmobiliario tenga que incurrir en costos adicionales en caso de que requiera documentar de forma independendiente su investigación sobre la procedencia de los capitales de una determinada operación.

Las empresas transnacionales pueden transferirnos su conocimiento práctico sobre como acometer este desafío, sin embargo, a pesar de ello, para la micro, pequeña y mediana empresa (Mipymes) será especialmente retador lidiar con todas las exigencias formales de estas leyes, pudiendo incluso poner en peligro hasta la existencia misma de las empresas.

La importancia en la economía nacional de las Mipymes ha sido plenamente reconocida por el Estado, prueba de ello son los programas que desde el Viceministerio de Industria y Comercio se adelanten programas de apoyo a las Mipymes.

Del mismo modo el plan de cumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia recomienda que haya una unidad interna de la empresa que se ocupe de atender al riesgo de incumplir con dicha ley.

El costo involucrado en estas unidades preventivas podría resultar excesivo para las Mipymes, pues a ello debemos adicionar el cumplimiento fiscal.  Tales costos serán traspasados a productos y servicios de las empresas, que sin dudas afectará su competitividad en el mercado nacional, y en el internacional, corriendo incluso el riesgo de desaparecer.

Por ello se requieren iniciativas creativas desde el Estado, que permitan a las Mipymes hacer negocios en un entorno tan regulado; como ejemplo pensamos en la idea de agrupar (¨cluster¨) vía las asociaciones empresariales, o vía clusters especializados, tales como los que se han creado para generar mayor competitividad en los negocios, por ejemplo turismo, exportación.

Estas iniciativas deberían ser auspiciadas y financiadas por el Estado, en su estrategia de incentivos a las Mipymes, para asegurar una cultura y un entorno de cumplimiento a nivel de las Mipymes.

Un modelo de desarrollo inclusivo requiere de tal decisión estatal.  Lo contrario sería contribuir vía regulación, a la extinción de fuentes de recursos y empleos de empresas, especialmente las Mipymes, lo que redundaría en un modelo de desarrollo económico excluyente, que extinguiría las posibilidades de la mayoría y perjudica al bien común.

Aun no se ha cuantificado el costo que implicará sostener áreas de cumplimiento para las Mipymes de bienes y servicios, así como de las empresas unipersonales, pero sin dudas será significativo.  No obstante el riesgo de caer en incumplimiento por no contar con las herramientas y recursos de control adecuadas es, a nuestro entender mucho mayor.

Colocar a los negocios en un escenario regulatorio de sostenibilidad o competitividad reducidas es un riesgo para el Estado Dominicano, pues impactará directamente sus indicadores económicos, y su reputación de país donde se hacen negocios de forma segura y rentable.  Así que se requiere de actuaciones decididas como la de PROCOMPETENCIA, y la Superintendencia de Bancos, que repercutan en la comunidad de negocios dominicanas, de forma decidida para crear una cultura de cumplimiento y control de riesgos en el área del flujo de capitales, y del funcionamiento del mercado.
      



[1] http://noticiaaldia.com.pa/2017/03/riesgos-reputacionales-seguiran-afectando-al-pais-segun-superintendente-bancos/
[2] http://procompetencia.gob.do/resoluciones-consejo-directivo/
[3] http://www.sib.gob.do/node/180/
[4] http://acoprovi.org/

sábado, 10 de junio de 2017

Resumen de noticias e informaciones relativas al derecho de la competencia (20 de mayo al 10 de junio de 2017)






Buenos días!

A continuación, las principales informaciones y noticias relacionadas al derecho de la competencia.


  1. República Dominicana
    1. ProCompetencia ordena que se inicio un nuevo proceso de consulta pública para el reglamento de aplicación de la Ley 42-02 - Pro Competencia


Feliz fin de semana!