Criterios para la Cuantificación de Daños
por Enmanuel Cedeño-Brea
La situación que estoy a punto de describir resultará
conocida para quienes han estado expuestos a litigios en la República
Dominicana. Usted lee un escrito jurídico razonablemente fundamentado. Cuando
llega a la parte donde se detalla y cuantifica algún daño o perjuicio
ocasionado a una de las partes, no puede contener la risa. El monto que
representa los daños es un disparate. Parece sacado de una tómbola.
¿Cómo se calculó? ¿cuáles métodos y datos se
utilizaron para obtenerlo? ¿la suma fue revelada en una visión? ¿o se obtuvo bajo
un estado de éxtasis?
AL OJO PORCIENTO
La discrecionalidad del cálculo de los daños puede
salpicar y contaminar las decisiones jurisdiccionales. Si los litigantes y las
partes inventan los montos de los
daños, entonces los juzgadores harán lo mismo. Esto implica que muchas
decisiones de tribunales y entes administrativos no emplean suficiente rigor al
momento de cuantificar daños.
Para la sociedad, los resultados son
ineficientes. Si los montos de las compensaciones son arbitrarios, habrá
situaciones de compensación excesiva. También otras de compensación
insuficiente. Las compensaciones excesivas son transferencias injustificadas de
riquezas de una parte a otra. Las compensaciones insuficientes implican que las
víctimas deben soportar parte del daño.
Las consecuencias de ambos escenarios no son
triviales. El agregado social puede ser significativo. También podría incentivar
comportamientos indeseados – como la toma excesiva de riesgos, tanto en las
víctimas como en los causantes de los daños.
Otra situación relacionada es el llamado efecto de anclaje (anchoring effect), que conocemos de la Psicología y la Economía de
la Conducta. Esto es un sesgo cognitivo que nos afecta cuando tomamos
decisiones. El anclaje implica la tendencia humana de confiar demasiado en una
primera información ofrecida (el ancla)
al momento de tomar decisiones.
En el ámbito de las compensaciones, el
anclaje operaría de la siguiente manera: si el cálculo del daño ofrecido por la
parte reclamante es alto, un juzgador podría anclarse – o sujetarse – de esta
suma, para conferir una compensación que en promedio será más elevada que la
que hubiese sido otorgada si el monto inicial informado hubiese sido inferior.
Esto daría lugar a la heurística – o atajo
mental – de anclaje y ajuste propuesta
por Daniel Kahneman (Nobel de Economía de 2002) y Amos Tversky (Judgment under Uncertainty:
Heuristics and Biases, 1974).
Mediante el proceso de anclaje y ajuste,
una persona se fija en una primera suma y a partir de esta va acomodando hasta
alcanzar un estimado final.
En un icónico experimento, Kahneman y Tversky
(1974) preguntaron a los
participantes que calcularan el producto de una de las siguientes expresiones,
en tan sólo cinco segundos:
1 x 2 x 3 x 4 x 5 x 6 x 7 x
8 = ¿?
8 x 7 x 6 x 5 x 4 x 3 x 2 x
1 = ¿?
Ambos productos arrojan el mismo resultado (40,320).
Pero cuando se les presentaba la secuencia descendiente (8 x 7 x 6…), la
respuesta mediana de los participantes era más alta (2,250). Cuando se
presentaba en sentido ascendente (1 x 2 x 3…), la respuesta mediana de los
participantes era menor (512).
En ambos casos, los participantes tomaban los
primeros números de la secuencia como ancla. A partir de esa ancla ajustaban
para estimar su respuesta. Sin embargo, estas secuencias no tenían nada que ver
con el producto. Los resultados eran sistemáticamente incorrectos – y en
promedio, discrepaban bastante del producto real.
Esto pone evidencia cómo los cálculos de
daños propuestos por las partes pueden sesgar a los juzgadores – aún cuando son
incorrectos o han sido obtenidos aleatoriamente.
¿Cómo se puede mitigar que se estimen daños
sesgados o infundados? ¿o al menos intentar dotar estos procesos de mayor
rigor?
CRITERIOS TÉCNICOS DE PRO-COMPETENCIA
En octubre de 2017, la Comisión Nacional de
Defensa de la Competencia (PRO-COMPETENCIA) publicó su Resolución 21-2017. Esta resolución establece los
criterios técnicos para la determinación y cuantificación del daño ocasionado
por prácticas contrarias a la libre competencia.
A pesar de que la resolución establece los
criterios que PRO-COMPETENCIA utilizará para la determinación y cuantificación
del daño ocasionado por prácticas anticompetitivas, su importancia radica en
que introduce dentro del marco normativo una guía con algunos métodos que
pueden ser utilizados para calcular daños económicos.
Los tribunales y organismos jurisdiccionales
a menudo tienen que decidir respecto de cuestiones relacionadas con la
determinación y el cálculo de daños. Esta resolución de PRO–COMPETENCIA – basada en algunos de los
principios y las mejores prácticas empleadas por la Comisión Europea – sirve como punto de consulta
y de referencia respecto de distintos métodos de cálculo de daños. Aunque el
enfoque de la resolución está orientado para prácticas anticompetitivas, algunos
métodos se pueden extrapolar a otras situaciones donde resulte necesario cuantificar
un daño. También permitirá a los juzgadores informarse para comprender mejor
los estimados calculados por alguna de las partes, sus asesores o por ciertos
peritos.
Por ejemplo, el marco conceptual para la
estimación de los daños que la resolución establece, sirve como fundamento
sólido para calcular compensaciones fuera del ámbito de las prácticas
anticompetitivas. Este marco consiste de dos etapas. En la primera, se establece
el escenario contrafactual o contrafáctico. Es decir, ¿qué hubiese ocurrido en
ausencia de la existencia del daño? La segunda etapa consiste en determinar la
diferencia entre el escenario contrafactual y la situación actual. Esta
diferencia es el daño.
Esto no implica que los métodos contenidos en
la resolución son infalibles, ni que permiten cuantificar cualquier daño.
Tampoco que son libres de mañas. Pero utilizar estos métodos para calcular algunos
daños es mejor que dar palos a ciegas o sacar cifras de sombreros.
Algunos de los métodos enunciados por la
resolución, como la estimación de beneficios perdidos y la valoración por
múltiplos, pueden ser extremadamente útiles para calcular daños a empresas,
sociedades y fideicomisos. El análisis de regresión también sirve para
determinar si una o varias variables explicativas inciden en una variable de
estudio. Esto es esencial para demostrar científicamente un vínculo de
causalidad bajo un régimen de responsabilidad civil subjetiva.
Ciertamente, la Resolución 21-2017 se
constituye en una referencia para calcular daños dentro del Derecho de la
Competencia. Pero con potencial también fuera de este ámbito. El análisis
económico y la riqueza de los métodos incluidos en la referida resolución
pueden servir como base sólida para ayudar a los órganos jurisdiccionales y los
agentes económicos calcular otros tipos de daños.
