Por Nicole Rizik
Siendo entusiastas, en cuestión
de las 19 semanas que lleva el 2017 ya tenemos una Directora Ejecutiva de
Pro-Competencia (conquista que nos tomó 9 años en obtener) y 3 casos de
investigación abiertos en los cuales se ven involucradas importantes empresas
locales e internacionales. Ahora parecería el momento perfecto para poner manos
a la obra. Sin embargo, no puedo dejar de preguntarme si tenemos las
herramientas idóneas para llevar procesos de esta envergadura, procesos que pueden
beneficiar o destruir a importantes activos de la economía dominicana.
Existen muchas incongruencias
procesales en la Ley General de Defensa de la Competencia (“Ley 42-08”) que por
su confusa redacción y erróneas referencias, pueden atentar contra el debido
proceso y el derecho de defensa. Algunas otras lagunas pueden llegar a
beneficiar a empresas investigadas o cuya colaboración es requerida. Sin
embargo, al todavía no ser publicado el Reglamento de Aplicación de la Ley
42-08, queda aún una mínima esperanza –y digo mínima, pues el proyecto no otorga mucha tranquilidad– de que dicho
instrumento arroje luz sobre las debilidades de la ley y que –junto con la
práctica– se vayan esclareciendo estos temas inconclusos.
No obstante lo anterior, más que
criticar lo que tenemos (pues lo tenemos, y es mejor que nada), entiendo que es
mi deber como estudiosa de la materia colocar en la mesa el debate sobre
figuras y procedimientos que no contempla nuestra legislación y cuya inclusión
sería interesante analizar. En esta ocasión quisiera introducir un tema que
aunque conlleva cierta polémica, considero que es una figura que puede traer
muchos beneficios para la economía dominicana: la posibilidad de arribar a acuerdos transaccionales al margen de
los procesos por ante Pro-competencia.
La conciliación es una
herramienta un tanto subestimada en nuestra legislación, vemos cómo para muchos
de los laboralistas es sólo una audiencia más en el proceso en la que de manera
cuasi-robótica indican que “no han llegado a un acuerdo” sin haber hecho
siquiera el intento. En materia penal, un acuerdo conlleva muchas veces a
cuestionarnos si realmente se hizo justicia o no. Mi impresión sobre el tema es
que la idea de un acuerdo despierta las inseguridades de todas las partes,
motivando en la mayoría de los casos a que una actitud más “egocéntrica” sea
asumida. Para el caso de la parte investigada es una derrota declarada: es dar
cabida a que todos asuman que es culpable. Asimismo, para la parte
investigadora, crea una sensación de “conformismo” ¿pude haber obtenido algo
mejor si no me hubiese conformado con transar? ¿Esta persona necesita un mayor
escarmiento?
Sí, la idea de un acuerdo puede
despertar mucho escepticismo, pero en materia de administrar justicia o regular
sectores hay un factor muy importante: los recursos. Con esto no me refiero
exclusivamente a los recursos económicos (a los que no se les deben restar
importancia), sino también a los recursos humanos y técnicos. En materia de
competencia, un acuerdo que concluya en el cese de la actividad
anti-competitiva y en compromisos para el futuro del mercado, es a todas luces
una victoria para la economía, y a su vez permite un ahorro –me atrevería a
decir millonario– de recursos para enfocarlos en otra investigación en otro
mercado. Esto es una realidad que podría aplicarse a todos los sectores, pero
que tiene un impacto especialmente significativo en materia de competencia
debido a lo costosas que resultan las investigaciones, los estudios de mercado,
técnicos expertos en economía y asesoría sobre cada mercado estudiado.
En el sistema europeo hay
distintas formas de arribar a un acuerdo al margen de un proceso de investigación
en materia de competencia. A saber:
I. LOS COMPROMISOS (‘commitments’).
De acuerdo al Artículo 9 de la
Regulación 1/2003 sobre la implementación de las reglas de competencia de la
Comisión Europea, la Comisión puede archivar expedientes abiertos sin culminar
su conclusión sobre si viola o no las leyes de competencia. Esto se puede dar
siempre que los agentes económicos involucrados hagan compromisos legalmente
vinculantes respecto a su comportamiento futuro dentro del mercado. Este
proceso se encuentra altamente regulado y tiene unas condiciones y reglas muy
específicas. Consiste en un procedimiento que solamente puede ser iniciado por
el órgano regulador, el cual le remite una comunicación al agente económico
investigado con un resumen de las presuntas imputaciones y las mayores
preocupaciones de la Comisión, seguida de los compromisos de conducta sugeridos
para transar el caso. Estas condiciones pueden ser negociadas y en caso de que
se arribe un acuerdo entre las partes, la Comisión emite una decisión cuyo
resumen publica en el portal de la institución, de modo que si en un tiempo
específico ningún otro agente presenta oposición al respecto, se procede con el
archivo definitivo del expediente.
En una legislación como la
nuestra, en la que solamente el proceso de investigación (primera fase del
proceso) puede tardar hasta un año –y todos sabemos lo mucho que puede sangrar
una economía en un año– este tipo de ‘salida rápida’ pudiese llegar a ser
beneficiosa para los mercados, la comisión e incluso los agentes económicos
investigados. En muchos casos podría interpretarse hasta como un ‘win-win’ en el que todos ganamos al
mismo tiempo.
II. LOS INCENTIVOS DE DENUNCIA (‘the
whistle-blower doctrine’)
Específicamente en materia de
prácticas concertadas –o los conocidos frecuentemente como ‘Carteles’–, existe en Europa un proceso especial
que se acerca mucho a la práctica estadounidense de los acuerdos de inmunidad.
Se trata de casos en los que un agente económico que tiene presencia, conoce o
posee información relevante de la existencia, términos, concurrencia, miembros
o prácticas de un Cartel; pueda acercarse a la Comisión Europea a los fines de
intercambiar información por inmunidad o reducción de multas. Este proceso es
regulado de manera muy específica en una guía llamada: ‘Leniency and no-action guidance’ y especifica distintos grados de
inmunidad o reducción de multas en la medida de la importancia de la información
suministrada, y según en el momento en el que dicho agente decidió denunciar o
aportar dicha información. Este mecanismo permite al órgano regulador
sacrificar el castigar a un mal menor por evitar uno mayor, y poder lograr con
éxito el cese de una práctica anti-competitiva desde la raíz.
Los pros y contras de ambos
procedimientos tendrían que ser analizados con más detalle. Existe una gran
cuestionante sobre cómo funcionaría la ejecución de dichas decisiones y cómo se
harían legalmente vinculantes. Sin embargo, en este tipo de rama
legal-económica, sería una herramienta muy útil para el desarrollo efectivo de
la vigilancia de la competencia en nuestros mercados. Ahora mismo que quizás el
personal de Pro-Competencia se encuentra entretenido con los 3 casos abiertos, posiblemente
no se vea la necesidad. Pero poco a poco se va a ir perdiendo la timidez, y la
cantidad de investigaciones, de procesos y por tanto de recursos, se
multiplicará exponencialmente. Esperemos se encuentren preparados para lo que
viene.
