Acuerdos y Pro-Competencia

Por Nicole Rizik

Siendo entusiastas, en cuestión de las 19 semanas que lleva el 2017 ya tenemos una Directora Ejecutiva de Pro-Competencia (conquista que nos tomó 9 años en obtener) y 3 casos de investigación abiertos en los cuales se ven involucradas importantes empresas locales e internacionales. Ahora parecería el momento perfecto para poner manos a la obra. Sin embargo, no puedo dejar de preguntarme si tenemos las herramientas idóneas para llevar procesos de esta envergadura, procesos que pueden beneficiar o destruir a importantes activos de la economía dominicana.

Existen muchas incongruencias procesales en la Ley General de Defensa de la Competencia (“Ley 42-08”) que por su confusa redacción y erróneas referencias, pueden atentar contra el debido proceso y el derecho de defensa. Algunas otras lagunas pueden llegar a beneficiar a empresas investigadas o cuya colaboración es requerida. Sin embargo, al todavía no ser publicado el Reglamento de Aplicación de la Ley 42-08, queda aún una mínima esperanza –y digo mínima, pues el proyecto no otorga mucha tranquilidad– de que dicho instrumento arroje luz sobre las debilidades de la ley y que –junto con la práctica– se vayan esclareciendo estos temas inconclusos.

No obstante lo anterior, más que criticar lo que tenemos (pues lo tenemos, y es mejor que nada), entiendo que es mi deber como estudiosa de la materia colocar en la mesa el debate sobre figuras y procedimientos que no contempla nuestra legislación y cuya inclusión sería interesante analizar. En esta ocasión quisiera introducir un tema que aunque conlleva cierta polémica, considero que es una figura que puede traer muchos beneficios para la economía dominicana: la posibilidad de arribar a acuerdos transaccionales al margen de los procesos por ante Pro-competencia.

La conciliación es una herramienta un tanto subestimada en nuestra legislación, vemos cómo para muchos de los laboralistas es sólo una audiencia más en el proceso en la que de manera cuasi-robótica indican que “no han llegado a un acuerdo” sin haber hecho siquiera el intento. En materia penal, un acuerdo conlleva muchas veces a cuestionarnos si realmente se hizo justicia o no. Mi impresión sobre el tema es que la idea de un acuerdo despierta las inseguridades de todas las partes, motivando en la mayoría de los casos a que una actitud más “egocéntrica” sea asumida. Para el caso de la parte investigada es una derrota declarada: es dar cabida a que todos asuman que es culpable. Asimismo, para la parte investigadora, crea una sensación de “conformismo” ¿pude haber obtenido algo mejor si no me hubiese conformado con transar? ¿Esta persona necesita un mayor escarmiento?

Sí, la idea de un acuerdo puede despertar mucho escepticismo, pero en materia de administrar justicia o regular sectores hay un factor muy importante: los recursos. Con esto no me refiero exclusivamente a los recursos económicos (a los que no se les deben restar importancia), sino también a los recursos humanos y técnicos. En materia de competencia, un acuerdo que concluya en el cese de la actividad anti-competitiva y en compromisos para el futuro del mercado, es a todas luces una victoria para la economía, y a su vez permite un ahorro –me atrevería a decir millonario– de recursos para enfocarlos en otra investigación en otro mercado. Esto es una realidad que podría aplicarse a todos los sectores, pero que tiene un impacto especialmente significativo en materia de competencia debido a lo costosas que resultan las investigaciones, los estudios de mercado, técnicos expertos en economía y asesoría sobre cada mercado estudiado.

En el sistema europeo hay distintas formas de arribar a un acuerdo al margen de un proceso de investigación en materia de competencia. A saber:

I. LOS COMPROMISOS (‘commitments’).

De acuerdo al Artículo 9 de la Regulación 1/2003 sobre la implementación de las reglas de competencia de la Comisión Europea, la Comisión puede archivar expedientes abiertos sin culminar su conclusión sobre si viola o no las leyes de competencia. Esto se puede dar siempre que los agentes económicos involucrados hagan compromisos legalmente vinculantes respecto a su comportamiento futuro dentro del mercado. Este proceso se encuentra altamente regulado y tiene unas condiciones y reglas muy específicas. Consiste en un procedimiento que solamente puede ser iniciado por el órgano regulador, el cual le remite una comunicación al agente económico investigado con un resumen de las presuntas imputaciones y las mayores preocupaciones de la Comisión, seguida de los compromisos de conducta sugeridos para transar el caso. Estas condiciones pueden ser negociadas y en caso de que se arribe un acuerdo entre las partes, la Comisión emite una decisión cuyo resumen publica en el portal de la institución, de modo que si en un tiempo específico ningún otro agente presenta oposición al respecto, se procede con el archivo definitivo del expediente.

En una legislación como la nuestra, en la que solamente el proceso de investigación (primera fase del proceso) puede tardar hasta un año –y todos sabemos lo mucho que puede sangrar una economía en un año– este tipo de ‘salida rápida’ pudiese llegar a ser beneficiosa para los mercados, la comisión e incluso los agentes económicos investigados. En muchos casos podría interpretarse hasta como un ‘win-win’ en el que todos ganamos al mismo tiempo.

II. LOS INCENTIVOS DE DENUNCIA (‘the whistle-blower doctrine’)

Específicamente en materia de prácticas concertadas –o los conocidos frecuentemente como ‘Carteles’–, existe en Europa un proceso especial que se acerca mucho a la práctica estadounidense de los acuerdos de inmunidad. Se trata de casos en los que un agente económico que tiene presencia, conoce o posee información relevante de la existencia, términos, concurrencia, miembros o prácticas de un Cartel; pueda acercarse a la Comisión Europea a los fines de intercambiar información por inmunidad o reducción de multas. Este proceso es regulado de manera muy específica en una guía llamada: ‘Leniency and no-action guidance’ y especifica distintos grados de inmunidad o reducción de multas en la medida de la importancia de la información suministrada, y según en el momento en el que dicho agente decidió denunciar o aportar dicha información. Este mecanismo permite al órgano regulador sacrificar el castigar a un mal menor por evitar uno mayor, y poder lograr con éxito el cese de una práctica anti-competitiva desde la raíz.

Los pros y contras de ambos procedimientos tendrían que ser analizados con más detalle. Existe una gran cuestionante sobre cómo funcionaría la ejecución de dichas decisiones y cómo se harían legalmente vinculantes. Sin embargo, en este tipo de rama legal-económica, sería una herramienta muy útil para el desarrollo efectivo de la vigilancia de la competencia en nuestros mercados. Ahora mismo que quizás el personal de Pro-Competencia se encuentra entretenido con los 3 casos abiertos, posiblemente no se vea la necesidad. Pero poco a poco se va a ir perdiendo la timidez, y la cantidad de investigaciones, de procesos y por tanto de recursos, se multiplicará exponencialmente. Esperemos se encuentren preparados para lo que viene.

Por Merielin Almonte  

La Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 fue promulgada por el Poder Ejecutivo el 25 de enero del 2008 (en adelante la “Ley 42-08”), con el objeto de “promover y defender la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio y valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional.” (Artículo 1 de la Ley 42-08)

El artículo 67 de la Ley 42-08 sujetó su entrada en vigor al cumplimiento de dos condiciones previas, a saber: (i) el nombramiento de los integrantes del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante la “Comisión”) por parte del Congreso Nacional, y (ii) el nombramiento del Director Ejecutivo de la Comisión por parte del Presidente de la República.

El 20 de junio 2011, tras haber sido designados por el Congreso Nacional, fueron juramentados por el Presidente de la República los integrantes del primer Consejo Directivo de la Comisión, que es el organismo encargado de aplicar la Ley 42-08. El pasado día 6 de enero del 2017, mediante decreto número 5-17, el Poder Ejecutivo designó a la Licda. Nilka E. Jansen Solano como Directora Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia); justo unos días antes de que la Ley 42-08 cumpliera su noveno aniversario desde su promulgación.

Con la designación de la Directora Ejecutiva de la Comisión se cumplió la segunda condición pendiente para permitir la entrada en vigencia de la Ley 42-08, por lo que la misma ha quedado plenamente en vigor desde el pasado día 6 de enero del 2017. Ante tales circunstancias, resulta de suma importancia que todos los agentes económicos conozcan el contenido de la Ley 42-08.

i.  ¿Qué y quiénes están sujetos a la Ley 42-08?

Las disposiciones de la Ley 42-08 tienen carácter de orden público, por lo que no pueden ser derogadas por convenciones entre particulares. Son aplicables a los acuerdos, actos o conductas que produzcan efectos restrictivos a la competencia en el territorio nacional, y a los actos, contratos y disposiciones administrativas que tengan por efecto restringir la competencia. Son igualmente aplicables a todos los agentes económicos que realicen actividades económicas en el territorio nacional, sin importar que sean personas o entidades de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, nacionales o extranjeras.

En el caso de los agentes económicos regulados por leyes sectoriales que contienen disposiciones en materia de competencia, las disposiciones de la Ley 42-08 aplican únicamente de manera supletoria, quedando sujetos de manera principal a la ley sectorial que regula el sector económico de que se trate.

ii. ¿Cuáles son las facultades de la Comisión?

Según el artículo 16 de la Ley 42-08, la Comisión tiene como objetivo “promover y garantizar la existencia de la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de productos y servicios, mediante la ejecución y aplicación de las políticas y legislación de competencia y el ejercicio de sus facultades investigativas, de informe, reglamentarias, dirimentes, resolutivas y sancionadoras”.

Las principales atribuciones de la Comisión pueden ser agrupadas en tres renglones principales, a saber:  

•  Atribuciones jurisdiccionales: a) conocer en sede administrativa las reclamaciones y controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la Ley 42-08; b) resolver conflictos entre empresas y entre empresas y sus clientes en materia de competencia; c) requerir información y documentos a las instituciones del Estado y a los agentes económicos en general, incluyendo actas, registros contables e informaciones estadísticas; d) iniciar, de oficio o a solicitud de una parte, procedimientos administrativos tendentes a determinar la existencia de una determinada práctica anticompetitiva en el mercado; e) examinar documentos privados de las empresas; realizar inspecciones de lugares, diligencias probatorias y allanamientos, con autorización judicial o anuencia de los ocupantes del lugar; f) celebrar audiencias; g) imponer multas y obligaciones vinculantes a cargo de los responsables de violación a las disposiciones de la Ley 42-08, entre otras. 

• Atribuciones regulatorias: a) dictar resoluciones reglamentarias en el ámbito de sus atribuciones legales; b) proponer al Poder Ejecutivo las políticas nacionales de promoción y defensa de la competencia, incluyendo medidas para desburocratizar y modernizar la administración pública; c) proveer consultas y dictámenes no vinculantes a los entes reguladores de mercados regulados cuando se propongan emitir reglamentos o resoluciones sobre procesos administrativos que sean planteados ante dichos órganos reguladores y que versen sobre temas de competencia; d) diseñar el marco normativo complementario en materia de competencia que regirá el funcionamiento de los mercados de energía, hidrocarburos, transporte (aéreo, marítimo y terrestre), telecomunicaciones, derechos de la propiedad intelectual, servicios profesionales de salud y educación, servicios financieros (bancarios, seguros, pensiones y mercado de valores), para lo cual la Comisión deberá revisar, proponer y dictar conjuntamente con las dependencias administrativas encargadas de regular dichos mercados las normas de competencia que regirán la conducta de los agentes que operan en dichos mercados, entre otras.

• Atribuciones de abogacía de la competencia: a) dirigir informes a las autoridades públicas cuando emitan actos jurídicos que menoscaben actual o potencialmente la libertad de empresa y obstaculicen la competencia, instándoles a tomar medidas correctivas que permitan contrarrestar los efectos de dichos actos; b) recomendar iniciativas para promover la simplificación de trámites administrativos, a fin de que los entes reguladores de la administración pública y las autoridades municipales no establezcan trabas o interferencias indebidas a los particulares, que puedan obstaculizar su derecho a la libre empresa y competencia; c) examinar los efectos de los subsidios, ayudas estatales e incentivos otorgados por el Estado a determinados agentes económicos y recomendar su supresión o modificación cuando la Comisión determine que crean barreras de acceso al mercado o que colocan a sus beneficiarios en condiciones de competir deslealmente en el mercado, entre otras.

 iii.  ¿Cómo funciona la Comisión?

El artículo 25 de la Ley 42-08 establece que la Comisión tiene dos niveles de autoridad, a saber: el nivel instructor, que corresponde a la Directora Ejecutiva, y el nivel de decisión que corresponde al Consejo Directivo. La Directora Ejecutiva tiene a su cargo la fase de instrucción de los casos de infracción a las disposiciones de la Ley 42-08, y puede dar inicio a una investigación por decisión propia (de oficio) o ante una denuncia de terceros. Concluida la investigación, presenta al Consejo Directivo las acusaciones públicas contra los sujetos investigados. El Consejo Directivo tiene a su cargo la decisión (fallo) de los procesos administrativos sancionadores y la eventual imposición de multas a los agentes investigados por la Dirección Ejecutiva.  

La decisión que adopte el Consejo Directivo sobre un procedimiento administrativo sancionador será susceptible de un recurso de reconsideración ante el mismo Consejo y de un recurso de apelación ante el Tribunal Superior Administrativo. Contra la decisión que emita el Tribunal Superior Administrativo se podrá interponer un recurso de casación ante la Suprema Corte de Justicia.

iv.  ¿Cuáles conductas tipifica la Ley 42-08?

Como norma sustantiva destinada a promover y defender la competencia efectiva, la Ley 42-08 tipifica y sanciona aquellas conductas dirigidas a alterar artificialmente las condiciones del mercado, denominadas en conjunto como “prácticas anticompetitivas”, que se clasifican en tres categorías, a saber:

·     Prácticas concertadas: Son aquellas conductas que se derivan del concierto de voluntades entre agentes competidores con la finalidad de anular la competencia entre ellos. El artículo 5 de la Ley 42-08 tipifica como prácticas concertadas: (i) los acuerdos y también el intercambio de información que tenga el objeto o efecto de fijar concertadamente los precios o cualesquiera otros factores de la competencia, como descuentos, condiciones de venta, etc.; (ii) coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos y subastas públicas; (iii) repartición de mercado; (iv) limitar la producción, distribución o comercialización de bienes; (v) eliminar a competidores del mercado o limitar su acceso al mismo, desde su posición de compradores o vendedores de productos determinados.

·     Abuso de posición dominante: Comprende aquellas conductas realizadas por un agente que ostenta una posición dominante, que tienen el efecto de provocar un cierre anticompetitivo del mercado, ya sea expulsando a competidores presentes en él, impidiendo que estos incrementen su producción o disuadiendo la entrada de potenciales competidores (abusos de exclusión), y también aquellas conductas dirigidas a explotar a los suplidores o clientes, provocando el enriquecimiento del agente dominante mediante apropiación de una parte del beneficio de ellos (abusos de explotación). El artículo 6 de la Ley 42-08 tipifica como abuso de posición dominante las siguientes conductas: (i) la imposición de precios y condiciones de venta por un suplidor a sus revendedores cuando no hayan razones comerciales que lo justifiquen; (ii) subordinar la decisión de venta a que el comprador se abstenga de comparar o distribuir los productos de empresas competidoras; (iii) sujetar la celebración de contratos a que el beneficiario adquiera un producto adicional, distinto o distinguible del principal, o a no contratar servicios, adquirir, vender o proporcionar bienes producidos, distribuidos o comercializados por un tercero; (iv) la negativa a vender o proporcionar a determinado agente económico bienes y servicios que de manera usual y normal se encuentren disponibles o estén ofrecidos a terceros cuando no existan en el mercado proveedores alternativos; (v) la discriminación, consistente en aplicar en las relaciones comerciales condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros sin que exista alguna razón comercial que lo justifique.

·     Competencia desleal: Se encuentra tipificada en el artículo 10 y 11 de la Ley 42-08. Se trata de conductas realizadas en el ámbito comercial o empresarial destinadas a provocar un desvío ilegítimo de la demanda de los consumidores. Comprende los actos de engaño, confusión, denigración, comparación indebida, violación del secreto empresarial, incumplimiento de normas e inducción a la infracción contractual. 

v. ¿Cuáles son las sanciones aplicables a las prácticas anticompetitivas?

El artículo 61 de la Ley 42-08 prevé multas mínimas de 30 a 3000 salarios mínimos para el abuso de posición dominante y las prácticas concertadas, excepto la colusión en licitaciones públicas, en cuyo caso la sanción es de 200 a 3000 salarios mínimos del sector económico al que corresponda el agente infractor.

En el caso de la competencia desleal la Ley 42-08 no confiere a la Comisión la facultad de imponer multas, sino solamente de investigar, declarar la existencia del acto o conducta desleal y ordenar la cesación del mismo. El artículo 12 de la Ley 42-08 establece lo siguiente:

“En caso de infracción a las normas de competencia desleal establecidas en esta sección los afectados podrán acudir directamente por ante el juzgado de primera instancia del domicilio del demandado, actuando en sus atribuciones civiles y comerciales, sin necesidad de agotar la vía administrativa y en ejercicio de las acciones establecidas en el Artículo 55 de la presente ley. Sin embargo, si los afectados decidieren iniciar el respectivo procedimiento administrativo, de conformidad con las disposiciones de esta ley, no podrán demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubieren podido sufrir como consecuencia de prácticas prohibidas, sino hasta después que la resolución definitiva del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia haya sido emitida.”

vi. ¿Qué sigue?

La Comisión cuenta con un plazo de sesenta (60) días, contados desde la fecha de designación de su Directora Ejecutiva el pasado 6 de enero del 2017, para presentar al Poder Ejecutivo el Reglamento de Aplicación de la Ley 42-08 para su aprobación y promulgación.

El proyecto del Reglamento fue sometido a consulta pública mediante convocatoria publicada por la Comisión el 18 de octubre del 2016. Posteriormente, fue celebrada una vista pública en fecha 21 de noviembre del 2016, en la que las partes interesadas expusieron sus comentarios y observaciones al proyecto de Reglamento, por lo que se infiere que el proceso de elaboración del mismo se encuentra bastante avanzado.     

Por otro lado, de conformidad con el artículo 69 de la Ley 42-08, la Comisión cuenta con un plazo de dos (2) años, contados desde la entrada en vigor de la ley, para convocar a las dependencias administrativas encargadas de regular los mercados de energía, hidrocarburos, transportes aéreo, marítimo y terrestre, telecomunicaciones, derechos de la propiedad intelectual, servicios profesionales de salud y educación y servicios financieros (bancarios, seguros, pensiones y mercado de valores), para revisar, proponer y dictar de forma conjunta, la reglamentación de competencia que regirá el funcionamiento de dichos mercados.