Reseña del foro “Competencia justa: comprar más por menos” 

Por Merielin Almonte 

El pasado jueves 9 de marzo 2017 fue celebrado en Santo Domingo el foro "Competencia justa: comprar más por menos", presentado por la Eurocamara de República Dominicana.

Las palabras de apertura estuvieron a cargo del Jefe de la Delegación Europea en República Dominicana, señor Alberto Navarro, quien manifestó su satisfacción por la entrada en vigor, finalmente, de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 (en adelante la “Ley 42-08”), tras la designación de la Directora Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia -Pro-Competencia- (en adelante la “Comisión”) el pasado 6 de enero 2017.   

La ponencia principal del evento estuvo a cargo de la presidenta del Consejo Directivo de la Comisión, licenciada Yolanda Martínez, quien disertó sobre “El escenario de Pro Competencia luego de la entrada en vigencia de la ley” y comentó las iniciativas adoptadas por la Comisión tras la entrada en vigor de la Ley 42-08 y las particularidades del régimen de defensa de la competencia instituido por esta ley. Posteriormente, intervino el señor Francisco Roig, Inspector Jefe de Competencia de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España, quien disertó sobre los beneficios de una competencia justa para la sociedad y el empresariado y compartió interesantes datos sobre la experiencia española en la aplicación de las normas de defensa de la competencia. 

La segunda parte del foro se desarrolló a través de un panel sobre competencia justa, moderado por el Lic. Alberto Reyes, de la firma Guzmán Ariza, e integrado por los señores Francisco Roig, Nilka Jansen, Directora Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia); Anina del Castillo, Directora Ejecutiva del Instituto Nacional de Protección de los Derechos del Consumidor (Pro-Consumidor), y Rafael Paz, Vicepresidente Ejecutivo del Consejo Nacional de la Empresa Privada (CONEP). 

El foro de la Eurocámara fue muy interesante y oportuno, ya que la reciente entrada en vigor de la Ley 42-08 impone la necesidad de que los gremios empresariales divulguen su contenido entre sus miembros, a fin de que tomen conocimiento del nuevo marco regulador de la competencia instaurado por esa ley (prácticas prohibidas, sanciones aplicables, autoridad a cargo de la implementación de la Ley 42-08 y sus facultades de atribución; las vías procesales para requerir la intervención de la Comisión, etc.) Este tipo de iniciativas permite a los gremios empresariales incentivar a sus miembros a adoptar proactivamente las medidas necesarias para armonizar su conducta en el mercado con los parámetros de la libre y leal competencia, basada en méritos y en una mejora de su nivel de competitividad.

Por otro lado, el foro representa un respaldo institucional importante de la Eurocámara a favor de la Comisión en su tarea de promover una cultura de competencia en nuestro país. Dado que nuestros mercados han operado durante demasiado tiempo bajo una carencia de reglas que permitieran prevenir, sancionar, perseguir y disuadir eficazmente las conductas anticompetitivas derivadas del abuso de posición dominante, las prácticas concertadas y la competencia desleal, el primer paso de las autoridades, al estrenarse la entrada en vigor de la Ley 42-08, debe ser informar y orientar a los agentes económicos. Esto sin perjuicio de las acciones que se tomen para sancionar a quienes se han venido enriqueciendo ilícitamente con el excedente del consumidor. 

Aunque el contenido general del foro fue muy nutrido, durante el desarrollo del mismo se produjeron algunas incidencias que merecen particular atención por la trascendencia que tienen en la evolución del tema de competencia en nuestro país.  

En primero lugar, nos referimos a la intervención de la Directora Ejecutiva de la Comisión, licenciada Nilka Jansen, como panelista, y la Presidenta del Consejo Directivo de la Comisión, licenciada Yolanda Martínez, como expositora e invitada especial, lo que contribuyó a que en el evento se produjesen interesantes informaciones sobre la labor que ha venido desarrollando la Comisión luego de la entrada en vigor de la Ley 42-08 y otras que están en su agenda de trabajo. De igual modo, aportaron interesantes precisiones sobre la perspectiva de dichas funcionarias sobre la implementación de algunos aspectos de la Ley 42-08.

Por su lado la licenciada Martínez reveló que en casos de competencia desleal (tipificada en los artículo 10 y 11 de la Ley 42-08) la Comisión no intervendrá de oficio, ya que en ese tipo de conductas resulta muy difícil para la autoridad de defensa de la competencia detectar cuándo un competidor en específico está siendo perjudicado por otro que realiza en su perjuicio alguna de las conductas que tipifica la Ley 42-08 como competencia desleal (actos de confusión, engaño, denigración, imitación; comparación indebida, inducción a la infracción contractual, violación del secreto empresarial, incumplimiento de normas).

Por otra parte, la licenciada Nilka Jansen anunció que la Comisión trabaja en el diseño e implementación de una herramienta que permitirá determinar la cuantía del excedente que deja de percibir el consumidor dominicano a consecuencia de las prácticas anticompetitivas que se detecten en el mercado. Esto es sumamente positivo porque dicha herramienta permitirá cuantificar el daño resultante de las prácticas contrarias a la libre competencia y fundamentar las decisiones sancionadoras de la Comisión a través de evidencia económica. De igual modo, permitirá sustentar apropiadamente las reclamaciones de quienes decidan demandar resarcimiento ante los tribunales del orden judicial por el daño causado por dichas prácticas, luego de que la Comisión emita la resolución sancionadora contra el agente económico infractor. 

En segundo lugar, cabe destacar las reflexiones externadas por el Vicepresidente Ejecutivo del Consejo Nacional de la Empresa Privada (CONEP), señor Rafael Paz, durante su partición en el panel sobre competencia justa. En su intervención, el señor Paz aprovechó el escenario y la presencia de los directivos de la Comisión para exhortarles a mantener, desde el punto de vista administrativo, el mismo grado independencia que dispone la Ley 42-08 en cuanto a los ámbitos de actuación y atribuciones legales que corresponden a la Dirección Ejecutiva y al Consejo Directivo, respectivamente.

Señaló explícitamente que la función de Director Ejecutivo no es ni debe ser vista como subalterna o subordinada de los miembros del Consejo Directivo; que las atribuciones y responsabilidades a cargo de ese funcionario son aún más que las de los miembros del Consejo Directivo, y que precisamente por ello las funciones de la Dirección Ejecutiva no deberían ser remuneradas con un salario inferior al de los miembros del Consejo Directivo. Abogó, asimismo, por que antes de pensar en someter una modificación del régimen sancionador de la Ley 42-08 para incrementar el valor de las multas que prevé, las autoridades se den la oportunidad de aplicar la Ley 42-08 tal como está. 

Consideramos muy pertinentes y atinadas las exhortaciones del señor Paz, en cuanto a la importancia de que el Consejo Directivo de la Comisión adopte y mantenga las medidas necesarias para garantizar que las atribuciones que le competen a la Dirección Ejecutiva sean ejercidas con el grado de independencia que establece la Ley 42-08, y que el tratamiento del funcionario a cargo de la Dirección Ejecutiva, a lo interno de la Comisión, se corresponda con el grado de respeto que merecen sus funciones. 

Disentimos, sin embargo, de la posición del señor Paz en cuanto a una posible modificación del régimen sancionador de la Ley 42-08. En este sentido, entendemos que si bien las autoridades de la Comisión deben aplicar la Ley 42-08 tal y como está actualmente, es necesario poner en agenda la modificación del régimen de las multas, las cuales oscilan en la suma irrisoria de 30 a 3,000 salarios mínimos (salario mínimo oficial aplicable al sector a que corresponda el agente económico infractor).

Para apreciar el precario carácter disuasivo y punitivo de esta escala de multas, basta con observar que el “estudio de competencia en el mercado de cervezas de la República Dominicana post fusión Cervecería Nacional Dominicana y AmBev”, realizado por el economista Jaime Aristy Escuder, con el financiamiento del Banco Interamericano de Desarrollo, el cual fue publicado por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia en agosto del 2016, estimó que el impacto de dicha fusión en el bienestar del consumidor arroja un monto anual de RD$7,016,000,000.00 (siete mil dieciséis millones de pesos) equivalentes a US$153,000,000.00 (ciento cincuenta y tres millones de dólares) que el consumidor paga en exceso por el precio de la cerveza en República Dominicana[1].  Si en este caso se aplicase la multa máxima aplicable de conformidad con el artículo 61 literal c) de la Ley 42-08, equivalente a 3,000 salarios mínimos del sector privado (RD$12,873.00), la multa representaría apenas un 0.55% de los beneficios estimados que, según el estudio del economista Jaime Aristy Escuder, han sido extraídos del excedente del consumidor.

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[1]“El aumento de precios provocado por la fusión entre dos empresas reduce el excedente o superávit del consumidor. Esto significa que se reduce el bienestar del consumidor. Ante la ausencia de la curva de costo marginal de la empresa fusionada, se aproximará el cambio del bienestar del consumidor mediante el monto adicional pagado por la compra de cerveza debido al aumento de precios promedio calculado después de eliminar los impuestos que gravan ese producto. El precio óptimo para un monopolio -o para una empresa con poder de mercado excesivo- es superior al precio de equilibrio de un entorno de competencia perfecta. En marzo de 2012 el precio antes de impuesto de la cerveza Presidente de 650 cc era de 38.81 pesos. En septiembre de 2015 el precio antes de impuestos era de 58.99 pesos, lo que implica un aumento de un 52%. Si el precio antes de impuesto de marzo de 2012 de la Presidente se ajusta utilizando la tasa de depreciación observada en ese período (15.8%) y con la variación del Índice de Precios al Consumidor (10.4%) el precio competitivo de la cerveza Presidente debió igual a 49.95 pesos en septiembre de 2015.54 Esto significa que la fusión de la CND y de AmBev permitió establecer un precio 9.53 pesos por encima del precio competitivo. Si se realiza ese cálculo para la Brahma y la Bohemia y luego se ponderan los precios de la Presidente, Brahma y Bohemia por su participación en el mercado se puede calcular el precio compuesto antes de impuestos de la cerveza del 98% del mercado nacional (55.50 pesos), el cual se incrementó en un 59.3% en el período marzo 2012 a septiembre 2015. La diferencia entre el precio y el precio competitivo compuesto es de 9.54 pesos. Si esa diferencia se multiplica por la producción total de cerveza suplida por CND-AmBev55 (en términos de botellas de 650cc) el monto anual del exceso que paga el consumidor es de 7,016 millones de pesos (equivalente a 153 millones de dólares) que representa el 12% del valor de mercado de cerveza producida localmente. Este es sólo un estimado del impacto sobre el bienestar del consumidor, pues para calcularlo de manera exacta se requiere estimar la curva de costo marginal. Esa información no está disponible.” (Pág. 82 del estudio, que puede ser consultado en el siguiente enlace: http://procompetencia.gov.do/docs/CNDC%20Estudio%20cervezas%20de%20la%20Rep%C3%BAblica%20Dominicana.pdf)

Por Merielin Almonte  

La Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 fue promulgada por el Poder Ejecutivo el 25 de enero del 2008 (en adelante la “Ley 42-08”), con el objeto de “promover y defender la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio y valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional.” (Artículo 1 de la Ley 42-08)

El artículo 67 de la Ley 42-08 sujetó su entrada en vigor al cumplimiento de dos condiciones previas, a saber: (i) el nombramiento de los integrantes del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante la “Comisión”) por parte del Congreso Nacional, y (ii) el nombramiento del Director Ejecutivo de la Comisión por parte del Presidente de la República.

El 20 de junio 2011, tras haber sido designados por el Congreso Nacional, fueron juramentados por el Presidente de la República los integrantes del primer Consejo Directivo de la Comisión, que es el organismo encargado de aplicar la Ley 42-08. El pasado día 6 de enero del 2017, mediante decreto número 5-17, el Poder Ejecutivo designó a la Licda. Nilka E. Jansen Solano como Directora Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia); justo unos días antes de que la Ley 42-08 cumpliera su noveno aniversario desde su promulgación.

Con la designación de la Directora Ejecutiva de la Comisión se cumplió la segunda condición pendiente para permitir la entrada en vigencia de la Ley 42-08, por lo que la misma ha quedado plenamente en vigor desde el pasado día 6 de enero del 2017. Ante tales circunstancias, resulta de suma importancia que todos los agentes económicos conozcan el contenido de la Ley 42-08.

i.  ¿Qué y quiénes están sujetos a la Ley 42-08?

Las disposiciones de la Ley 42-08 tienen carácter de orden público, por lo que no pueden ser derogadas por convenciones entre particulares. Son aplicables a los acuerdos, actos o conductas que produzcan efectos restrictivos a la competencia en el territorio nacional, y a los actos, contratos y disposiciones administrativas que tengan por efecto restringir la competencia. Son igualmente aplicables a todos los agentes económicos que realicen actividades económicas en el territorio nacional, sin importar que sean personas o entidades de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, nacionales o extranjeras.

En el caso de los agentes económicos regulados por leyes sectoriales que contienen disposiciones en materia de competencia, las disposiciones de la Ley 42-08 aplican únicamente de manera supletoria, quedando sujetos de manera principal a la ley sectorial que regula el sector económico de que se trate.

ii. ¿Cuáles son las facultades de la Comisión?

Según el artículo 16 de la Ley 42-08, la Comisión tiene como objetivo “promover y garantizar la existencia de la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de productos y servicios, mediante la ejecución y aplicación de las políticas y legislación de competencia y el ejercicio de sus facultades investigativas, de informe, reglamentarias, dirimentes, resolutivas y sancionadoras”.

Las principales atribuciones de la Comisión pueden ser agrupadas en tres renglones principales, a saber:  

•  Atribuciones jurisdiccionales: a) conocer en sede administrativa las reclamaciones y controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la Ley 42-08; b) resolver conflictos entre empresas y entre empresas y sus clientes en materia de competencia; c) requerir información y documentos a las instituciones del Estado y a los agentes económicos en general, incluyendo actas, registros contables e informaciones estadísticas; d) iniciar, de oficio o a solicitud de una parte, procedimientos administrativos tendentes a determinar la existencia de una determinada práctica anticompetitiva en el mercado; e) examinar documentos privados de las empresas; realizar inspecciones de lugares, diligencias probatorias y allanamientos, con autorización judicial o anuencia de los ocupantes del lugar; f) celebrar audiencias; g) imponer multas y obligaciones vinculantes a cargo de los responsables de violación a las disposiciones de la Ley 42-08, entre otras. 

• Atribuciones regulatorias: a) dictar resoluciones reglamentarias en el ámbito de sus atribuciones legales; b) proponer al Poder Ejecutivo las políticas nacionales de promoción y defensa de la competencia, incluyendo medidas para desburocratizar y modernizar la administración pública; c) proveer consultas y dictámenes no vinculantes a los entes reguladores de mercados regulados cuando se propongan emitir reglamentos o resoluciones sobre procesos administrativos que sean planteados ante dichos órganos reguladores y que versen sobre temas de competencia; d) diseñar el marco normativo complementario en materia de competencia que regirá el funcionamiento de los mercados de energía, hidrocarburos, transporte (aéreo, marítimo y terrestre), telecomunicaciones, derechos de la propiedad intelectual, servicios profesionales de salud y educación, servicios financieros (bancarios, seguros, pensiones y mercado de valores), para lo cual la Comisión deberá revisar, proponer y dictar conjuntamente con las dependencias administrativas encargadas de regular dichos mercados las normas de competencia que regirán la conducta de los agentes que operan en dichos mercados, entre otras.

• Atribuciones de abogacía de la competencia: a) dirigir informes a las autoridades públicas cuando emitan actos jurídicos que menoscaben actual o potencialmente la libertad de empresa y obstaculicen la competencia, instándoles a tomar medidas correctivas que permitan contrarrestar los efectos de dichos actos; b) recomendar iniciativas para promover la simplificación de trámites administrativos, a fin de que los entes reguladores de la administración pública y las autoridades municipales no establezcan trabas o interferencias indebidas a los particulares, que puedan obstaculizar su derecho a la libre empresa y competencia; c) examinar los efectos de los subsidios, ayudas estatales e incentivos otorgados por el Estado a determinados agentes económicos y recomendar su supresión o modificación cuando la Comisión determine que crean barreras de acceso al mercado o que colocan a sus beneficiarios en condiciones de competir deslealmente en el mercado, entre otras.

 iii.  ¿Cómo funciona la Comisión?

El artículo 25 de la Ley 42-08 establece que la Comisión tiene dos niveles de autoridad, a saber: el nivel instructor, que corresponde a la Directora Ejecutiva, y el nivel de decisión que corresponde al Consejo Directivo. La Directora Ejecutiva tiene a su cargo la fase de instrucción de los casos de infracción a las disposiciones de la Ley 42-08, y puede dar inicio a una investigación por decisión propia (de oficio) o ante una denuncia de terceros. Concluida la investigación, presenta al Consejo Directivo las acusaciones públicas contra los sujetos investigados. El Consejo Directivo tiene a su cargo la decisión (fallo) de los procesos administrativos sancionadores y la eventual imposición de multas a los agentes investigados por la Dirección Ejecutiva.  

La decisión que adopte el Consejo Directivo sobre un procedimiento administrativo sancionador será susceptible de un recurso de reconsideración ante el mismo Consejo y de un recurso de apelación ante el Tribunal Superior Administrativo. Contra la decisión que emita el Tribunal Superior Administrativo se podrá interponer un recurso de casación ante la Suprema Corte de Justicia.

iv.  ¿Cuáles conductas tipifica la Ley 42-08?

Como norma sustantiva destinada a promover y defender la competencia efectiva, la Ley 42-08 tipifica y sanciona aquellas conductas dirigidas a alterar artificialmente las condiciones del mercado, denominadas en conjunto como “prácticas anticompetitivas”, que se clasifican en tres categorías, a saber:

·     Prácticas concertadas: Son aquellas conductas que se derivan del concierto de voluntades entre agentes competidores con la finalidad de anular la competencia entre ellos. El artículo 5 de la Ley 42-08 tipifica como prácticas concertadas: (i) los acuerdos y también el intercambio de información que tenga el objeto o efecto de fijar concertadamente los precios o cualesquiera otros factores de la competencia, como descuentos, condiciones de venta, etc.; (ii) coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos y subastas públicas; (iii) repartición de mercado; (iv) limitar la producción, distribución o comercialización de bienes; (v) eliminar a competidores del mercado o limitar su acceso al mismo, desde su posición de compradores o vendedores de productos determinados.

·     Abuso de posición dominante: Comprende aquellas conductas realizadas por un agente que ostenta una posición dominante, que tienen el efecto de provocar un cierre anticompetitivo del mercado, ya sea expulsando a competidores presentes en él, impidiendo que estos incrementen su producción o disuadiendo la entrada de potenciales competidores (abusos de exclusión), y también aquellas conductas dirigidas a explotar a los suplidores o clientes, provocando el enriquecimiento del agente dominante mediante apropiación de una parte del beneficio de ellos (abusos de explotación). El artículo 6 de la Ley 42-08 tipifica como abuso de posición dominante las siguientes conductas: (i) la imposición de precios y condiciones de venta por un suplidor a sus revendedores cuando no hayan razones comerciales que lo justifiquen; (ii) subordinar la decisión de venta a que el comprador se abstenga de comparar o distribuir los productos de empresas competidoras; (iii) sujetar la celebración de contratos a que el beneficiario adquiera un producto adicional, distinto o distinguible del principal, o a no contratar servicios, adquirir, vender o proporcionar bienes producidos, distribuidos o comercializados por un tercero; (iv) la negativa a vender o proporcionar a determinado agente económico bienes y servicios que de manera usual y normal se encuentren disponibles o estén ofrecidos a terceros cuando no existan en el mercado proveedores alternativos; (v) la discriminación, consistente en aplicar en las relaciones comerciales condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros sin que exista alguna razón comercial que lo justifique.

·     Competencia desleal: Se encuentra tipificada en el artículo 10 y 11 de la Ley 42-08. Se trata de conductas realizadas en el ámbito comercial o empresarial destinadas a provocar un desvío ilegítimo de la demanda de los consumidores. Comprende los actos de engaño, confusión, denigración, comparación indebida, violación del secreto empresarial, incumplimiento de normas e inducción a la infracción contractual. 

v. ¿Cuáles son las sanciones aplicables a las prácticas anticompetitivas?

El artículo 61 de la Ley 42-08 prevé multas mínimas de 30 a 3000 salarios mínimos para el abuso de posición dominante y las prácticas concertadas, excepto la colusión en licitaciones públicas, en cuyo caso la sanción es de 200 a 3000 salarios mínimos del sector económico al que corresponda el agente infractor.

En el caso de la competencia desleal la Ley 42-08 no confiere a la Comisión la facultad de imponer multas, sino solamente de investigar, declarar la existencia del acto o conducta desleal y ordenar la cesación del mismo. El artículo 12 de la Ley 42-08 establece lo siguiente:

“En caso de infracción a las normas de competencia desleal establecidas en esta sección los afectados podrán acudir directamente por ante el juzgado de primera instancia del domicilio del demandado, actuando en sus atribuciones civiles y comerciales, sin necesidad de agotar la vía administrativa y en ejercicio de las acciones establecidas en el Artículo 55 de la presente ley. Sin embargo, si los afectados decidieren iniciar el respectivo procedimiento administrativo, de conformidad con las disposiciones de esta ley, no podrán demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubieren podido sufrir como consecuencia de prácticas prohibidas, sino hasta después que la resolución definitiva del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia haya sido emitida.”

vi. ¿Qué sigue?

La Comisión cuenta con un plazo de sesenta (60) días, contados desde la fecha de designación de su Directora Ejecutiva el pasado 6 de enero del 2017, para presentar al Poder Ejecutivo el Reglamento de Aplicación de la Ley 42-08 para su aprobación y promulgación.

El proyecto del Reglamento fue sometido a consulta pública mediante convocatoria publicada por la Comisión el 18 de octubre del 2016. Posteriormente, fue celebrada una vista pública en fecha 21 de noviembre del 2016, en la que las partes interesadas expusieron sus comentarios y observaciones al proyecto de Reglamento, por lo que se infiere que el proceso de elaboración del mismo se encuentra bastante avanzado.     

Por otro lado, de conformidad con el artículo 69 de la Ley 42-08, la Comisión cuenta con un plazo de dos (2) años, contados desde la entrada en vigor de la ley, para convocar a las dependencias administrativas encargadas de regular los mercados de energía, hidrocarburos, transportes aéreo, marítimo y terrestre, telecomunicaciones, derechos de la propiedad intelectual, servicios profesionales de salud y educación y servicios financieros (bancarios, seguros, pensiones y mercado de valores), para revisar, proponer y dictar de forma conjunta, la reglamentación de competencia que regirá el funcionamiento de dichos mercados.