Criterios de Concentración de PRO-COMPETENCIA: el IHH, el Ck y el C4

Siempre recuerdo una anécdota que contaba uno de mis mentores, Leonel Melo Guerrero, donde se refería a un industrial del sector de alimentos y bebidas que decía: “que todo lo que ocupaba un espacio en el estómago” era su competencia. Parece un poco exagerado, pero la intuición de esa frase es certera cuando uno trata de medir el grado de concentración de cualquier mercado. Por concentración me refiero a la cuota que tienen los competidores que existen (cada pedazo del pastel) dentro de un mercado específico (el pastel).

El objetivo de todo este ejercicio es determinar si un oferente tiene o no excesivo poder de mercado. Esto se conoce como posición de dominio, que no es malo en sí mismo, pero que puede ser abusado bajo determinadas circunstancias, afectando a los competidores y consumidores. Es decir, si una firma se comporta como un poderoso monopolista, el dañino y extremo caso que puede ocurrir cuando hay un único oferente en un mercado. En otras palabras, el caso de un pastel completo para un solo agente económico. En algunos países, los precedentes de competencia indican que contar con una cuota de mercado de 40-50% (dependiendo de las circunstancias), se asocia al poder de mercado. (ver por ej. AKZO [1991], Coca Cola [2005]).

Antes de analizar si existe (o no) concentración en un mercado, uno debe definir a cuál mercado se refiere (¿cuál pastel?). Como indica la referida frase que utilicé al inicio. En nuestro caso, PRO-COMPETENCIA debe definirlo. Por ejemplo: ¿El mercado de cervezas, incluye otras bebidas alcohólicas? ¿y las bebidas no-alcohólicas que compiten “por un espacio del estómago”? ¿incluye tanto las bebidas producidas localmente, o también las importadas? ¿incluye la cerveza sin alcohol, la producida artesanalmente, las pilsener (fermentación baja), ale (fermentación alta), etc.?

Para los consumidores, estas preguntas pueden parecer innecesarias, o hasta tontas. Ciertamente, ¡el mercado de las cervezas comprende exactamente eso: las cervezas! Pero definir un mercado relevante y determinar su grado de concentración es uno de los puntos principales en base a los cuales se instrumentan los casos de competencia en la mayoría de los países. Por eso, los abogados, economistas y expertos especializados en estos temas saben que comprobar todo eso no es tan sencillo como parece.

Determinar la porción del pastel de una firma específica es importante. Pero también resulta necesario establecer si tiene competidores, cuántos son y el tamaño de los pedazos que estos tienen dentro del pastel. Las medidas de concentración ayudan a calcular esto. Aquí entran en escena los cinco criterios de concentración de mercado que ha publicado PRO-COMPETENCIA:

1.1. Índice Herfindahl-Hirshman (IHH)

1.2. Los principales dado k empresas (Ck)

1.3. Las cuatro principales empresas – C4

1.4. Coeficiente de Gini

1.5. Índice de Poder de Mercado en Activos Fijos

En lo adelante, nos enfocaremos en los tres primeros: el Índice Herfindahl-Hirshman (IHH, o “HHI” por sus siglas en inglés), el Ck – y su variación más utilizada, el C4. Los demás criterios de concentración serán abordados en un artículo subsecuente.

Como estable la Resolución 01-2017 del Consejo Directivo de PRO-COMPETENCIA, el IHH: “se calcula como la suma de los cuadrados de la participación de cada empresa del mercado (…)”. Lo que esto quiere decir, en términos sencillos, es que se toma la cuota de mercado (puntos porcentuales) de cada empresa, y se multiplica por sí misma (e.g. se toma el cuadrado de cada cuota). Luego se suman todos los valores, para llegar a un total que estará dentro del rango de 0 y 10,000 (entre 0 y 100, si se usan decimales). En esta escala, un monopolio tendría un IHH de 10,000 (100 x 100 = 10,000), mientras que mercados menos concentrados (o altamente fragmentados) tendrían un índice más bajo.

Por ejemplo, si en un mercado hay cinco empresas, con respectivas cuotas de mercado de: 25, 22.5, 22.5, 20 y 10, el IHH se calcularía como refleja la tabla 1:

TABLA 1 Ejemplo Estilizado de Cálculo de IHH de un Mercado[1]
	Cuota de Mercado (%)	Cuota al Cuadrado	IHH
Empresa 1	25	25 x 25	625
Empresa 2	22.5	22.5 x 22.5	506.25
Empresa 3	22.5	22.5 x 22.5	506.25
Empresa 4	20	20 x 20	400
Empresa 5	10	10 x 10	100
TOTAL	100		2137.5
C4	90

Donde se ha tomado el cuadrado de la cuota de cada empresa, y al final se suman estos valores para arrojar un IHH total de 2137.5. En el cálculo del IHH se toman los cuadrados de la cuota de cada empresa, porque esto le da mayor peso (ponderación) a las empresas más grandes (ver Niels et al. Economics for Competition Lawyers, 2011, págs. 128 y ss.). Es decir, que mientras más grandes son las porciones de cuota del mercado, más se reflejan en el índice final (más alto será el IHH). 

Otros criterios que se usan comúnmente (y que PRO-COMPETENCIA ha incluido en la Resolución 01-2017) se basan en la suma las cuotas de mercado de las – tres, cuatro, cinco o seis – principales empresas. Cuando se toman las tres firmas más grandes, se llama “C₃” o “C3” – concentración de las principales tres firmas. C5, si se toman las cinco más grandes, y así respectivamente. Mientras que es muy común utilizar el C4. En este ejemplo hipotético de sólo cinco empresas, el C4 es de 90 (la suma de 25 + 22.5 + 22.5 + 20= 90). Esto quiere decir que la suma de las cuotas de mercado de las principales cuatro empresas de este mercado suman el 90% del mismo.

La Tabla 2 presenta otro ejemplo de un mercado – también con sólo cinco empresas oferentes. Nótese que este mercado tiene el mismo valor de concentración (C4) que el primer ejemplo (C4 = 90). Sin embargo, las cuotas de mercado de cada empresa varían. Como resultado, el IHH en este segundo caso es más alto (IHH = 2800).

TABLA 2 Ejemplo Estilizado de Cálculo de IHH de un Mercado
	Cuota de Mercado (%)	Cuota al Cuadrado	IHH
Empresa 1	40	40 x 40	1600
Empresa 2	30	30 x 30	900
Empresa 3	10	10 x 10	100
Empresa 4	10	10 x 10	100
Empresa 5	10	10 x 10	100
TOTAL	100		2800
C4	90

¿Cómo se deben interpretar el IHH y el C4? PRO-COMPETENCIA se ha adherido a la escala del IHH de la Federal Trade Commission de EE.UU. Los umbrales son:

·      IHH menor a 1500, es un mercado no concentrado

·      IHH entre 1500 y 2500, es un mercado moderadamente concentrado

·      IHH por encima de los 2500, es un mercado altamente concentrado

Mientras que para el C4, los umbrales son:

·      Menor a 33% indica un mercado poco concentrado

·      Entre 33% y 67% indica un mercado moderadamente concentrado

·      Mayor a 67% indica un mercado altamente concentrado

Volviendo al ejemplo estilizado que presenté, se puede apreciar que a pesar de que ambos mercados tienen el mismo índice de concentración de las cuatro principales empresas (C4=90), el IHH del mercado de la Tabla 1 (IHH=2137.5) lo catalogaría como moderadamente concentrado. Mientras que por su IHH, el mercado de la Tabla 2 (IHH=2800) sería considerado altamente concentrado. Sin embargo, bajo la escala del C4, ambos mercados serían altamente concentrados (C4 = 90%, mayor a 67%). Por lo cual se aprecia que ambos criterios pueden arrojar valoraciones distintas sobre el nivel de concentración de un mercado.

De este ejemplo estilizado se pueden apreciar varios puntos adicionales. Uno que PRO-COMPETENCIA ha señalado, es que estas medida son estáticas. Es decir, que representan una fotografía de la concentración en un momento específico, y no necesariamente le dan seguimiento a los cambios de concentración a través del tiempo. Aunque al final, esto no representa mayores obstáculos si se puede construir una serie de tiempo con la evolución de estos criterios.

Otra dificultad que vale la pena señalar es que ambas medidas dependen de cómo se defina el mercado – es decir, de cuál pastel se está hablando. Por tanto, puede que no exista concentración en un mercado específico (por ej., préstamos bancarios), pero que sí exista una mayor concentración dentro de un segmento de dicho mercado (por ejemplo, préstamos hipotecarios). Por tanto, gran parte de las discusiones que se darían en una investigación de mercado girarían en torno a la definición del mercado relevante (para lo cual PRO-COMPETENCIA ha presentado cuatro criterios económicos adicionales).

En otros países, estos criterios juegan un papel inicial importante en la aprobación de fusiones y adquisiciones de empresas (ver la opinión de Nicole Rizik), que está ausente en la Ley de Defensa de Competencia (ver lo comentado por Angélica Noboa-Pagán), salvo para ciertos mercados regulados. Para estos casos se utiliza un cambio del IHH (delta o ∆ IHH), como variable aproximada para los cambios en los niveles de concentración de un mercado.

Dicho esto, PRO-COMPETENCIA no es la primera institución pública ni de análisis en RD que utiliza el IHH y el C4 para medir la concentración de mercados. La Dirección General de Impuestos Internos (DGII) ha publicado informes de concentración de mercado para ciertos sectores. Alejandro Fernández W. – Argentarium – también los utiliza regularmente en sus análisis de los mercados financieros (ver https://www.argentarium.com/registros-item/concentracion-bancaria-en-la-republica-dominicana/)  Lo cual suscita un último punto importante: ¿qué criterio o indicador se debe utilizar para determinar las cuotas de mercado de las empresas? Por ejemplo, es común en el sector bancario utilizar la participación dentro de los activos totales del sistema. Pero también se pueden utilizar otras medidas, como participación porcentual dentro del total de depósitos bancarios, o participación en base a los ingresos anuales de las firmas (como hace la DGII).

Al final del día, cuando PRO-COMPETENCIA comience a evaluar las condiciones de competencia en distintos mercados, todas estas discusiones sobre el tamaño de las cuotas, los niveles de concentración – y hasta el espacio disponible dentro de los estómagos – saldrán a relucir nuevamente. 

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[1] Este ejemplo estilizado ha sido desarrollado por el autor, tomando como referencia el ejemplo de  G. Niels et al. Economics for Competition Lawyers, 2011, pág. 129.

Por Merielin Almonte  

La Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 fue promulgada por el Poder Ejecutivo el 25 de enero del 2008 (en adelante la “Ley 42-08”), con el objeto de “promover y defender la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio y valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional.” (Artículo 1 de la Ley 42-08)

El artículo 67 de la Ley 42-08 sujetó su entrada en vigor al cumplimiento de dos condiciones previas, a saber: (i) el nombramiento de los integrantes del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante la “Comisión”) por parte del Congreso Nacional, y (ii) el nombramiento del Director Ejecutivo de la Comisión por parte del Presidente de la República.

El 20 de junio 2011, tras haber sido designados por el Congreso Nacional, fueron juramentados por el Presidente de la República los integrantes del primer Consejo Directivo de la Comisión, que es el organismo encargado de aplicar la Ley 42-08. El pasado día 6 de enero del 2017, mediante decreto número 5-17, el Poder Ejecutivo designó a la Licda. Nilka E. Jansen Solano como Directora Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia); justo unos días antes de que la Ley 42-08 cumpliera su noveno aniversario desde su promulgación.

Con la designación de la Directora Ejecutiva de la Comisión se cumplió la segunda condición pendiente para permitir la entrada en vigencia de la Ley 42-08, por lo que la misma ha quedado plenamente en vigor desde el pasado día 6 de enero del 2017. Ante tales circunstancias, resulta de suma importancia que todos los agentes económicos conozcan el contenido de la Ley 42-08.

i.  ¿Qué y quiénes están sujetos a la Ley 42-08?

Las disposiciones de la Ley 42-08 tienen carácter de orden público, por lo que no pueden ser derogadas por convenciones entre particulares. Son aplicables a los acuerdos, actos o conductas que produzcan efectos restrictivos a la competencia en el territorio nacional, y a los actos, contratos y disposiciones administrativas que tengan por efecto restringir la competencia. Son igualmente aplicables a todos los agentes económicos que realicen actividades económicas en el territorio nacional, sin importar que sean personas o entidades de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, nacionales o extranjeras.

En el caso de los agentes económicos regulados por leyes sectoriales que contienen disposiciones en materia de competencia, las disposiciones de la Ley 42-08 aplican únicamente de manera supletoria, quedando sujetos de manera principal a la ley sectorial que regula el sector económico de que se trate.

ii. ¿Cuáles son las facultades de la Comisión?

Según el artículo 16 de la Ley 42-08, la Comisión tiene como objetivo “promover y garantizar la existencia de la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de productos y servicios, mediante la ejecución y aplicación de las políticas y legislación de competencia y el ejercicio de sus facultades investigativas, de informe, reglamentarias, dirimentes, resolutivas y sancionadoras”.

Las principales atribuciones de la Comisión pueden ser agrupadas en tres renglones principales, a saber:  

•  Atribuciones jurisdiccionales: a) conocer en sede administrativa las reclamaciones y controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la Ley 42-08; b) resolver conflictos entre empresas y entre empresas y sus clientes en materia de competencia; c) requerir información y documentos a las instituciones del Estado y a los agentes económicos en general, incluyendo actas, registros contables e informaciones estadísticas; d) iniciar, de oficio o a solicitud de una parte, procedimientos administrativos tendentes a determinar la existencia de una determinada práctica anticompetitiva en el mercado; e) examinar documentos privados de las empresas; realizar inspecciones de lugares, diligencias probatorias y allanamientos, con autorización judicial o anuencia de los ocupantes del lugar; f) celebrar audiencias; g) imponer multas y obligaciones vinculantes a cargo de los responsables de violación a las disposiciones de la Ley 42-08, entre otras. 

• Atribuciones regulatorias: a) dictar resoluciones reglamentarias en el ámbito de sus atribuciones legales; b) proponer al Poder Ejecutivo las políticas nacionales de promoción y defensa de la competencia, incluyendo medidas para desburocratizar y modernizar la administración pública; c) proveer consultas y dictámenes no vinculantes a los entes reguladores de mercados regulados cuando se propongan emitir reglamentos o resoluciones sobre procesos administrativos que sean planteados ante dichos órganos reguladores y que versen sobre temas de competencia; d) diseñar el marco normativo complementario en materia de competencia que regirá el funcionamiento de los mercados de energía, hidrocarburos, transporte (aéreo, marítimo y terrestre), telecomunicaciones, derechos de la propiedad intelectual, servicios profesionales de salud y educación, servicios financieros (bancarios, seguros, pensiones y mercado de valores), para lo cual la Comisión deberá revisar, proponer y dictar conjuntamente con las dependencias administrativas encargadas de regular dichos mercados las normas de competencia que regirán la conducta de los agentes que operan en dichos mercados, entre otras.

• Atribuciones de abogacía de la competencia: a) dirigir informes a las autoridades públicas cuando emitan actos jurídicos que menoscaben actual o potencialmente la libertad de empresa y obstaculicen la competencia, instándoles a tomar medidas correctivas que permitan contrarrestar los efectos de dichos actos; b) recomendar iniciativas para promover la simplificación de trámites administrativos, a fin de que los entes reguladores de la administración pública y las autoridades municipales no establezcan trabas o interferencias indebidas a los particulares, que puedan obstaculizar su derecho a la libre empresa y competencia; c) examinar los efectos de los subsidios, ayudas estatales e incentivos otorgados por el Estado a determinados agentes económicos y recomendar su supresión o modificación cuando la Comisión determine que crean barreras de acceso al mercado o que colocan a sus beneficiarios en condiciones de competir deslealmente en el mercado, entre otras.

 iii.  ¿Cómo funciona la Comisión?

El artículo 25 de la Ley 42-08 establece que la Comisión tiene dos niveles de autoridad, a saber: el nivel instructor, que corresponde a la Directora Ejecutiva, y el nivel de decisión que corresponde al Consejo Directivo. La Directora Ejecutiva tiene a su cargo la fase de instrucción de los casos de infracción a las disposiciones de la Ley 42-08, y puede dar inicio a una investigación por decisión propia (de oficio) o ante una denuncia de terceros. Concluida la investigación, presenta al Consejo Directivo las acusaciones públicas contra los sujetos investigados. El Consejo Directivo tiene a su cargo la decisión (fallo) de los procesos administrativos sancionadores y la eventual imposición de multas a los agentes investigados por la Dirección Ejecutiva.  

La decisión que adopte el Consejo Directivo sobre un procedimiento administrativo sancionador será susceptible de un recurso de reconsideración ante el mismo Consejo y de un recurso de apelación ante el Tribunal Superior Administrativo. Contra la decisión que emita el Tribunal Superior Administrativo se podrá interponer un recurso de casación ante la Suprema Corte de Justicia.

iv.  ¿Cuáles conductas tipifica la Ley 42-08?

Como norma sustantiva destinada a promover y defender la competencia efectiva, la Ley 42-08 tipifica y sanciona aquellas conductas dirigidas a alterar artificialmente las condiciones del mercado, denominadas en conjunto como “prácticas anticompetitivas”, que se clasifican en tres categorías, a saber:

·     Prácticas concertadas: Son aquellas conductas que se derivan del concierto de voluntades entre agentes competidores con la finalidad de anular la competencia entre ellos. El artículo 5 de la Ley 42-08 tipifica como prácticas concertadas: (i) los acuerdos y también el intercambio de información que tenga el objeto o efecto de fijar concertadamente los precios o cualesquiera otros factores de la competencia, como descuentos, condiciones de venta, etc.; (ii) coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos y subastas públicas; (iii) repartición de mercado; (iv) limitar la producción, distribución o comercialización de bienes; (v) eliminar a competidores del mercado o limitar su acceso al mismo, desde su posición de compradores o vendedores de productos determinados.

·     Abuso de posición dominante: Comprende aquellas conductas realizadas por un agente que ostenta una posición dominante, que tienen el efecto de provocar un cierre anticompetitivo del mercado, ya sea expulsando a competidores presentes en él, impidiendo que estos incrementen su producción o disuadiendo la entrada de potenciales competidores (abusos de exclusión), y también aquellas conductas dirigidas a explotar a los suplidores o clientes, provocando el enriquecimiento del agente dominante mediante apropiación de una parte del beneficio de ellos (abusos de explotación). El artículo 6 de la Ley 42-08 tipifica como abuso de posición dominante las siguientes conductas: (i) la imposición de precios y condiciones de venta por un suplidor a sus revendedores cuando no hayan razones comerciales que lo justifiquen; (ii) subordinar la decisión de venta a que el comprador se abstenga de comparar o distribuir los productos de empresas competidoras; (iii) sujetar la celebración de contratos a que el beneficiario adquiera un producto adicional, distinto o distinguible del principal, o a no contratar servicios, adquirir, vender o proporcionar bienes producidos, distribuidos o comercializados por un tercero; (iv) la negativa a vender o proporcionar a determinado agente económico bienes y servicios que de manera usual y normal se encuentren disponibles o estén ofrecidos a terceros cuando no existan en el mercado proveedores alternativos; (v) la discriminación, consistente en aplicar en las relaciones comerciales condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros sin que exista alguna razón comercial que lo justifique.

·     Competencia desleal: Se encuentra tipificada en el artículo 10 y 11 de la Ley 42-08. Se trata de conductas realizadas en el ámbito comercial o empresarial destinadas a provocar un desvío ilegítimo de la demanda de los consumidores. Comprende los actos de engaño, confusión, denigración, comparación indebida, violación del secreto empresarial, incumplimiento de normas e inducción a la infracción contractual. 

v. ¿Cuáles son las sanciones aplicables a las prácticas anticompetitivas?

El artículo 61 de la Ley 42-08 prevé multas mínimas de 30 a 3000 salarios mínimos para el abuso de posición dominante y las prácticas concertadas, excepto la colusión en licitaciones públicas, en cuyo caso la sanción es de 200 a 3000 salarios mínimos del sector económico al que corresponda el agente infractor.

En el caso de la competencia desleal la Ley 42-08 no confiere a la Comisión la facultad de imponer multas, sino solamente de investigar, declarar la existencia del acto o conducta desleal y ordenar la cesación del mismo. El artículo 12 de la Ley 42-08 establece lo siguiente:

“En caso de infracción a las normas de competencia desleal establecidas en esta sección los afectados podrán acudir directamente por ante el juzgado de primera instancia del domicilio del demandado, actuando en sus atribuciones civiles y comerciales, sin necesidad de agotar la vía administrativa y en ejercicio de las acciones establecidas en el Artículo 55 de la presente ley. Sin embargo, si los afectados decidieren iniciar el respectivo procedimiento administrativo, de conformidad con las disposiciones de esta ley, no podrán demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubieren podido sufrir como consecuencia de prácticas prohibidas, sino hasta después que la resolución definitiva del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia haya sido emitida.”

vi. ¿Qué sigue?

La Comisión cuenta con un plazo de sesenta (60) días, contados desde la fecha de designación de su Directora Ejecutiva el pasado 6 de enero del 2017, para presentar al Poder Ejecutivo el Reglamento de Aplicación de la Ley 42-08 para su aprobación y promulgación.

El proyecto del Reglamento fue sometido a consulta pública mediante convocatoria publicada por la Comisión el 18 de octubre del 2016. Posteriormente, fue celebrada una vista pública en fecha 21 de noviembre del 2016, en la que las partes interesadas expusieron sus comentarios y observaciones al proyecto de Reglamento, por lo que se infiere que el proceso de elaboración del mismo se encuentra bastante avanzado.     

Por otro lado, de conformidad con el artículo 69 de la Ley 42-08, la Comisión cuenta con un plazo de dos (2) años, contados desde la entrada en vigor de la ley, para convocar a las dependencias administrativas encargadas de regular los mercados de energía, hidrocarburos, transportes aéreo, marítimo y terrestre, telecomunicaciones, derechos de la propiedad intelectual, servicios profesionales de salud y educación y servicios financieros (bancarios, seguros, pensiones y mercado de valores), para revisar, proponer y dictar de forma conjunta, la reglamentación de competencia que regirá el funcionamiento de dichos mercados.