TIPIFICANDO LAS VENTAS ATADAS BAJO LOS CRITERIOS DEL INCISO C) DEL ARTICULO 6 DE LA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA NO. 42-08
I. Definiendo las Ventas Atadas:
El concepto de Venta
Atada fue definido en principio por la Corte en el caso Salt & Co. vs.
Estados Unidos en el año 1947 de la siguiente manera: “la Venta Atada resulta
de un acuerdo contractual entre el consumidor y el productor del bien, en el
cual el consumidor puede obtener el bien deseado (bien a condicionar),
solamente si accede a comprar otro bien distinto (bien atado) aparte del bien
original deseado.”[1]
Por ejemplo: En
el caso de que el consumidor desee adquirir un printer, pero se ve obligado a
adquirir los cartuchos de tinta del mismo vendedor, en virtud de que el printer
solo funciona con estos. El consumidor está siendo obligado a adquirir un
segundo producto (bien atado) es decir los cartuchos, a los fines de adquirir
el bien principal que es el printer.
Dentro de la
categoría de prácticas anticompetitivas las Ventas Atadas de conformidad con su
naturaleza son clasificadas como prácticas Exclusorias y como Acuerdos
Verticales.
Exclusorias,
porque su objetivo principal es “entorpecer o impedir la permanencia de otra
empresa competidora en el mercado”[2],
y así excluir a competidores rivales. En ese orden, Richard Posner define las
Prácticas Exclusorias como “…un método por el cual una firma que tiene una
posición del monopolio invierte algunos de sus beneficios de monopolio en la fabricación de ella, a fin de hacer que no
sea rentable para otros vendedores competir con él, así perpetrando en su
monopolio”[3].
En otro tenor, las
Ventas Atadas también se clasifican como Acuerdos Verticales en virtud de que son
prácticas que solo pueden llevarse a cabo con productos que tengan un mismo
canal de abastecimiento. Desde el punto de vista del autor Massimo Mota, las
ventas atadas solo pueden considerarse como acuerdos verticales cuando la
vinculación es de dos productos verticalmente relacionados, y no cuando se
trata de dos productos independientes.[4]
Antes de
continuar con los Criterios para tipificar la Venta Atada, me gustaría aclarar
la Diferencia entre lo que es una Venta Atada y un Empaquetamiento de
Productos o “Bundling”, ya que no es lo mismo. Cuando se trata de una Venta
Atada, el consumidor está obligado a pagar el bien atado, y cuando se trata de
un empaquetamiento de productos el bien atado es gratis.
Ejemplos de empaquetamiento:
1. Cuando se trata de dos productos (dos shampoo marca suave) de un mismo proveedor pero para
distintos tipos de pelo. En este caso, el fabricante me está cobrando un solo
producto, el de mi elección, y me está regalando otro distinto. En este caso no
hay coerción alguna para adquirir el segundo producto, por ende no hay venta
atada.
2. Cuando tenemos la venta de varios productos de una misma marca. Aquí vemos como
el fabricante le da la opción al consumidor, de adquirir por un precio menor al
precio original del producto, un producto adicional de su preferencia. En este
caso, tampoco hay coerción alguna impuesta por parte del vendedor para adquirir
un producto adicional, por ende tampoco hay venta atada.
No obstante, cabe preguntarse,
por qué las empresas realizan Acuerdos Verticales y bajo qué criterios son aceptados
o condenados por las Leyes de Competencia.
II. Por qué las empresas realizan Acuerdos
Verticales?
Más adelante, veremos que los acuerdos verticales no siempre son
perjudiciales para la competencia, siempre y cuando se demuestre la eficiencia
de la práctica, sus efectos pro-competitivos y otros factores que los hacen
lícitos frente a las leyes de competencia. Los acuerdos verticales, regularmente
son utilizados por los productores o fabricantes, para reducir los costos de
transacción y por ende garantizar una continuidad estable de sus servicios o productos. Por ejemplo: En el caso de fijación de
precios de reventa, cuando el fabricante fija un precio final y este precio es
impuesto al distribuidor o revendedor, beneficiando así de manera directa a los
consumidores.
Igualmente, existe la “Teoría del
apalancamiento o leverage”, la cual establece que una empresa con poder en
un mercado determinado se sirve de determinadas prácticas, a modo de palanca a
fin de obtener un poder económico nuevo en un mercado distinto al de partida[5]
(que en este caso sería el mercado del bien atado).
Asimismo, veremos que
en el caso de que se demuestre que dichos acuerdos han sido realizados con esta
intención, los mismos son sancionables por las leyes de Competencia.
III. Criterios para tipificar las Ventas Atadas
bajo el inciso c) del artículo 6 de la Ley General de Defensa de la Competencia
No. 42-08:
En ese sentido,
las Ventas Atadas se encuentran tipificadas en el Artículo 6 de la Ley 42-08
bajo las conductas de Abuso de Posición Dominante.
En ese tenor, cabe
aclarar que en el presente artículo se estipulan otros tipos de ventas
condicionadas, en los incisos a), b), d) y f), que constituyen, a nuestro
entender, la culminación de ventas y contratos a cambio del cumplimiento de una
condición, ya sea de abstenerse de comprar o distribuir productos competidores,
de condicionales de venta impuestos por el proveedor o la de abstenerse de
contratar servicios o vender y proporcionar productos de un tercero[6].
No obstante,
solo me voy a referir a las Ventas Atadas tipificadas específicamente en el
inciso c) del artículo 6, el cual reza de la manera siguiente: “Quedan prohibidas las conductas que
constituyan abusos de posición dominante de agentes económicos en un mercado
relevante susceptibles de crear barreras injustificadas a terceros. Se incluyen
dentro de los abusos de posición dominante: c) la venta u otra transacción
condicionada a adquirir otro bien o servicio adicional, distinto o distinguible
del principal”.
En ese orden, tenemos
a bien detallar los criterios para tipificar una Venta Atada, utilizando
jurisprudencia extranjera y algunas pautas establecidas en la Ley 42-08:
1. POSICIÓN DE DOMINIO DEL AGENTE ECONÓMICO ACTUANTE:
En primer lugar,
para que la presente conducta sea sancionable la empresa debe tener
obligatoriamente una Posición de Dominio en el mercado sobre el bien principal.
En ese sentido, cabe aclarar que en nuestra legislación, la posición de dominio
no es sancionable, sino el abuso de la misma. Ya que una empresa puede alcanzar
una posición de dominio de manera legal, ofreciendo un producto o servicio de
calidad, buen plan de marketing, etc.
Como sabemos
cuándo empresa tiene posición de dominio? El inciso g) del artículo 4 de
nuestra ley 42-08 define Posición Dominante como “…el control del mercado
relevante que disfruta un agente económico, por si o conjuntamente con otros, y
que le brinda el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia
efectiva o le permita actuar en dicho mercado con independencia del
comportamiento de sus competidores, clientes o consumidores.”
Asimismo, en el
artículo 9 de nuestra Ley 42-08, se establecen elementos a ser considerados
para determinar la existencia de una posición dominante:
- La empresa pueda imponer barreras a la entrada en el mercado, y dependerá de la naturaleza y magnitud de tales barreras;
- La participación en el mercado y el poder de fijar precios unilateralmente, o de restringir de forma sustancial el abastecimiento en el mercado relevante, sin que los demás agentes económicos puedan en la actualidad o en el futuro contrarrestar dicho poder;
- Participación de mercado en términos porcentuales (cuota de mercado) de los demás participantes del mercado;
- Las posibilidades de acceso de los demás participantes del mercado a fuentes de insumo;
- La relación concurrencial y el comportamiento de los participantes.
En virtud de los
elementos mencionados anteriormente, podemos resumir que la posición dominante
constituye el control del mercado y un poder relevante sobre este, lo
suficientemente fuerte como para fijar precios y obstaculizar la libre
competencia.
En ese tenor,
tengo a bien mencionar tres empresas con posición dominante a nivel global,
basándonos en su cuota de mercado:
- Google: El cual tiene un 69% del mercado de buscadores de internet;
- Microsoft: El cual tiene un 90.94 % en el mercado de software para computadoras (Windows);
- Glaxo Smith Kline: Una empresa farmacéutica que tiene un 23% dentro del mercado de productos farmacéuticos, específicamente las vacunas. En ese sentido, hay un rumor de que esta compañía farmacéutica piensa adquirir las acciones de la farmacéutica Novartis, la cual tiene un 10% del referido mercado.
2. LA EXISTENCIA DE DOS PRODUCTOS
DIFERENCIADOS:
En segundo lugar, la presente venta debe constar de dos productos
diferenciados o de naturaleza distinta. Es decir, que uno no debe ser
dependiente del otro, y por ende, ambos deben tener utilidades independientes.
A los fines de confirmar si los bienes son diferenciados, a la fecha no
existe aún jurisprudencia en nuestro país, por lo que nos referiremos a los
criterios utilizados en las Cortes anglosajonas.
Las cortes anglosajonas utilizan la “Norma
del Carácter de la Demanda”, para confirmar cuando dos productos son
diferenciados. Esta norma consiste en analizar si los consumidores exigen que
los productos se vendan juntos o separados. En ese sentido, analizan si a pesar
de que dichos productos no están vinculados entre sí, su uso combinado podría
hacer más eficaz el uso de ambos, haciendo su vinculación obvia, y por ende una
transacción eficiente no sancionable por las leyes de competencia.
- Un ejemplo de dos productos vinculados (es decir que no pueden ser considerados como productos diferenciados): Un carro y sus piezas, porque el uso eficaz del carro depende de las piezas y viceversa.
- Un ejemplo de dos productos diferenciados: Una computadora y un programa de software. O Un printer y los cartridge de tinta.
3. LA COACCIÓN O COERCIÓN IMPUESTA POR EL VENDEDOR:
El tercer criterio necesario para tipificar la venta atada, es comprobar la
existencia de una Coerción o Coacción impuesta por el vendedor al consumidor. Esta
coacción o coerción en la venta atada, consiste en obligar al consumidor a
adquirir un bien distinto, adicional al bien deseado.
Entonces cómo se determina si hubo coerción o coacción por parte del
vendedor de conformidad con nuestra legislación?
En ese sentido, para determinar si ha habido coacción por parte del
vendedor, debe demostrarse la capacidad de coacción ejercida por el vendedor
hacia el comprador, y que de no haber existido tal coerción, el comprador no
hubiese adquirido el bien atado.
En el párrafo segundo del artículo 7 de nuestra ley, se estipula que se “debe examinar el poder o capacidad
individual o colectiva que tiene la empresa con posición dominante, para crear
barreras injustificadas a terceros”.
En ese orden, veremos más adelante que otro
elemento que tipifica la venta atada es el poder de mercado sobre el bien
principal. Entonces, nos estamos refiriendo al poder o capacidad que tiene esa
empresa con posición dominante sobre el mercado de ese bien para avalarse de
este poder y crear barreras.
A que se refieren con barreras injustificadas a terceros? Son elementos que
influyen de manera negativa evitando la entrada de nuevas firmas al mercado,
también llamadas barreras estratégicas porque pretenden falsear la libre
competencia. En el Artículo 4 de nuestra legislación, la definición de Libre
Competencia prohíbe de manera per se la imposición de barreras para futuros
competidores.
Por lo que en virtud de lo anterior, podemos deducir que si se determina
que la capacidad de la empresa con posición de dominio es fuerte con
posibilidad de establecer barreras estratégicas, entonces se puede afirmar que
ha habido una coacción ejercida sobre el comprador para ceder a la condición
impuesta.
3. PODER DE MERCADO:
El cuarto elemento a ser tomado en cuenta, es la situación en la que se
encuentra el vendedor o la empresa que realiza la venta atada. En ese orden, el
mismo debe encontrarse en una situación de poder de mercado, lo suficientemente
fuerte e influyente sobre el abastecimiento del producto principal que busca el
cliente, es decir sobre el mercado relevante de ese producto.
En ese sentido, tanto los tribunales anglosajones como nuestra Ley 42-08
utilizan la Regla de la Razón, para
determinar cuándo hay ese tipo de poder de mercado a los fines de tipificar una
conducta de Abuso de Posición Dominante.
Por ende, lo que se argumenta es, si quien impone la cláusula atada o
condición, no tiene un alto poder de mercado, entonces esta conducta solo
tendrá efecto de dificultar operaciones del agente económico operante. Si por
el contrario, el vendedor sí tiene una posición dominante y un poder de mercado
influyente, el mismo obtendrá a través de su producto vinculado (atado),
beneficios adicionales a los que les proporciona su producto principal en el
mercado. Por ejemplo: Un margen de ventas mayor en ese producto vinculado, y
una nueva posición en el mercado del mismo.
En nuestra Ley 42-08, el párrafo tercero del Artículo 7, indica que “…a los
efectos de establecer la capacidad individual o colectiva de los sujetos
investigados para crear barreras injustificadas a terceros en el mercado, se
deberá comprobar que aquellos tienen una posición individual o colectiva
dominante sobre el mercado relevante.”
Es decir, con capacidad para subir precios o restringir la producción, y por
ende, con capacidad de influenciar el mercado en particular de que se trata.
4. IMPACTO DE LA CONDUCTA A LA LIBRE
COMPETENCIA:
Uno de los últimos elementos, pero no menos importante, es medir el impacto
de dicha conducta en el mercado. En ese sentido, es necesario determinar si al
realizarse esta venta atada, la empresa infractora afecta o no una parte sustancial
del mercado.
En ese orden, a nuestro entender, la
Ley 42-08 establece estas pautas para determinar el impacto:
- Debe
tomarse en cuenta la participación o cuota de mercado en términos porcentuales
de dicha empresa (Art. 9, inciso c)
- Debe
examinarse la contribución o reducción de dicha conducta a la eficiencia
económica mediante el análisis del efecto neto de dicha conducta, es decir, si
sus efectos anticompetitivos superan los efectos pro-competitivos, o de
incremento de la eficiencia económica.
A nuestro entender, si se determina la cuota de mercado sobre la cual tiene
poder la empresa en cuestión, es posible saber el impacto de la conducta en la
competencia. Por cada legislación, varía el porcentaje de las cuotas que
representan una posición dominante en el mercado. Por ejemplo, en Estados
Unidos una alta cuota de mercado es de un 45%, y en Europa es de un 30% o más.
A modo de conclusión, tenemos a bien presentar un caso que se abrió por una
denuncia realizada por la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de
la Competencia en contra de EBAY Europe, SRL.
JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE
VENTA ATADA:
-
Caso Comisión Nacional de la Competencia
(CNC) vs. EBAY EUROPE SRL (ebay):
Denuncia por infracción:
Art. 2 de
la Ley 15/2007 del 3 de julio de Defensa de la Competencia;
Articulo 82 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea.
Argumento de la Denuncia:
Empaquetamiento obligatorio de los servicios de
Ebay con los servicios de Pay Pal.
El presente caso se abre en base a una denuncia por parte de la Dirección
de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia en contra de EBAY
EUROPE SARL (ebay) por infracción a los artículos 2 de la Ley 15/2007 del 3 de
julio de Defensa de la Competencia y 82 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea.
En ese orden, los artículos 2 de la Ley 15/2007) y 82 del Tratado
establecen la prohibición de la explotación abusiva por una o varias empresas
de su posición de dominio en el mercado, y enumeran específicamente las conductas de Abuso de Posición Dominante.
Aplicando la ley 15/2007 solo para el territorio nacional España y el Tratado
para el territorio de los países miembros).
La compañía o empresa denunciada se llama EBAY EUROPE SARL (ebay): Empresa
dedicada a la compra y venta online, que ofrece una plataforma de intercambio a
través de internet en la que compradores y vendedores pueden intercambiar
información y negociar la compraventa de todo tipo de artículos, ya sea a
precio sometido a subasta o a precio fijo. Al poner en venta el artículo, se carga al
vendedor una tarifa de publicación en función del precio del artículo, y
adicionalmente, una vez el artículo es vendido se carga una comisión que no
supera el 5% del valor total del artículo.
En ese orden, la referida denuncia se basó en un supuesto abuso de posición
de dominio consistente en el empaquetamiento o bundling obligatorio de sus
servicios con el sistema de pago de Pay Pal.
La compañía de PAY PAL EUROPE SARL, perteneciente al mismo grupo
empresarial de EBAY desde al año 2002, opera como un proveedor de servicios de
pago en transacción online entre individuos, permitiendo transacciones
financieras sin proporcionar a la otra parte información financiera sensible. En
ese sentido, los compradores pueden realizar pagos con PAY PAL de forma
gratuita, pero los vendedores deben pagar una comisión por cada pago recibido,
que en el caso de pagos nacionales supone una cantidad fija establecida, más un
porcentaje en función del volumen de sus ventas mensuales y de la cantidad
recibida.
En ese orden, la parte denunciante alega que EBAY pretende imponer a los
vendedores como un segundo servicio no imprescindible, el sistema único de pago
de PAY PAL, en virtud de la posición de dominio que ostenta en el mercado, ya
que este método no es el preferido por los vendedores.
Por su parte, EBAY alegó que este método de pago solo era asignado a
vendedores identificados de alto riesgo por fraude o poca satisfacción por
parte de los compradores anteriores, y para determinados sectores de productos
o servicios.
En ese sentido, el CNC concluyó que la imposición de EBAY del método de
pago “solopaypal” a determinados vendedores, no podía ser considerada como una
conducta abusiva, por el hecho de que el número de vendedores en EBAY afectados
por esta política “solopaypal” era reducido.
En ese orden, se verificó que el volumen de ventas canalizados por
vendedores de alto riesgo era de un 6.8% en España, y el total de vendedores
afectados por dicha política era de un 1.9%. Por esta conclusión, no
consideraron necesario delimitar el mercado relevante, pues ya no era preciso
valorar la posición de EBAY en el mismo.
Se podía confirmar que había un empaquetamiento de productos, pero no podía
tipificarse como venta atada o como una conducta de abuso de posición
dominante, en virtud de que no afectaba una parte sustancial del mercado y
finalmente, era un método de pago objetivo y ventajoso para los consumidores o
compradores.
[1] Caso International Salt Company vs.
Estados Unidos (1947)
[2] Martínez Medrano, Gabriel, “Control de
los Monopolios y Defensa de la Competencia”.
[3]
Posner, Richard, “Antitrust Law”.
[4]
Mota, Massimo, “Competition Policy Theory and Practice”.
[5] Herrero Suarez, Carmen, “Contratos
Vinculados y Libre Competencia”.
[6] Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08.
Artículo 6.- Del abuso de posición dominante.
Quedan prohibidas las conductas que constituyan abusos de la posición dominante
de agentes económicos en un mercado relevante susceptibles de crear barreras
injustificadas a terceros. Se incluyen dentro de los abusos de posición
dominante las siguientes conductas: a) Subordinar la decisión de venta a que el
comprador se abstenga de comprar o de distribuir productos o servicios de otras
empresas competidoras; b) La imposición
por el proveedor, de precios y otras condiciones de venta a sus revendedores,
sin que exista razón comercial que lo justifique; c) La venta u otra
transacción condicionada a adquirir o proporcionar otro bien o servicio
adicional, distinto o distinguible del principal; d) La venta u otra
transacción sujeta a la condición de no contratar servicios, adquirir, vender o
proporcionar bienes producidos, distribuidos o comercializados por un tercero;
e) La negativa a vender o proporcionar, a determinado agente económico, bienes
y servicios que de manera usual y normal se encuentren disponibles o estén
ofrecidos a terceros; y cuando no existan, en el mercado relevante, proveedores
alternativos disponibles y que deseen vender en condiciones normales. Se
exceptúan aquellas acciones de negativa a negociar, por parte del agente
económico, cuando exista incumplimiento de obligaciones contractuales por parte
del cliente o potencial cliente, o que el historial comercial del cliente o
potencial cliente demuestre un alto índice de devoluciones o mercancías
dañadas, o falta de pago, o cualquier otra razón comercial similar; f) La
aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en
situación de desventaja frente a otros sin que exista alguna razón comercial
que lo justifique.
