TIPIFICANDO LAS VENTAS ATADAS BAJO LOS CRITERIOS DEL INCISO C) DEL ARTICULO 6 DE LA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA NO. 42-08

I.       Definiendo las Ventas Atadas:

El concepto de Venta Atada fue definido en principio por la Corte en el caso Salt & Co. vs. Estados Unidos en el año 1947 de la siguiente manera: “la Venta Atada resulta de un acuerdo contractual entre el consumidor y el productor del bien, en el cual el consumidor puede obtener el bien deseado (bien a condicionar), solamente si accede a comprar otro bien distinto (bien atado) aparte del bien original deseado.”[1]

Por ejemplo: En el caso de que el consumidor desee adquirir un printer, pero se ve obligado a adquirir los cartuchos de tinta del mismo vendedor, en virtud de que el printer solo funciona con estos. El consumidor está siendo obligado a adquirir un segundo producto (bien atado) es decir los cartuchos, a los fines de adquirir el bien principal que es el printer.

Dentro de la categoría de prácticas anticompetitivas las Ventas Atadas de conformidad con su naturaleza son clasificadas como prácticas Exclusorias y como Acuerdos Verticales.

Exclusorias, porque su objetivo principal es “entorpecer o impedir la permanencia de otra empresa competidora en el mercado”[2], y así excluir a competidores rivales. En ese orden, Richard Posner define las Prácticas Exclusorias como “…un método por el cual una firma que tiene una posición del monopolio invierte algunos de sus beneficios de monopolio en  la fabricación de ella, a fin de hacer que no sea rentable para otros vendedores competir con él, así perpetrando en su monopolio”[3].

En otro tenor, las Ventas Atadas también se clasifican como Acuerdos Verticales en virtud de que son prácticas que solo pueden llevarse a cabo con productos que tengan un mismo canal de abastecimiento. Desde el punto de vista del autor Massimo Mota, las ventas atadas solo pueden considerarse como acuerdos verticales cuando la vinculación es de dos productos verticalmente relacionados, y no cuando se trata de dos productos independientes.[4]

Antes de continuar con los Criterios para tipificar la Venta Atada, me gustaría aclarar la Diferencia entre  lo que es una Venta Atada y un Empaquetamiento de Productos o “Bundling”, ya que no es lo mismo. Cuando se trata de una Venta Atada, el consumidor está obligado a pagar el bien atado, y cuando se trata de un empaquetamiento de productos el bien atado es gratis.

Ejemplos de empaquetamiento:

1.  Cuando se trata de dos productos (dos shampoo marca suave) de un mismo proveedor pero para distintos tipos de pelo. En este caso, el fabricante me está cobrando un solo producto, el de mi elección, y me está regalando otro distinto. En este caso no hay coerción alguna para adquirir el segundo producto, por ende no hay venta atada.

2. Cuando tenemos la venta de varios productos de una misma marca. Aquí vemos como el fabricante le da la opción al consumidor, de adquirir por un precio menor al precio original del producto, un producto adicional de su preferencia. En este caso, tampoco hay coerción alguna impuesta por parte del vendedor para adquirir un producto adicional, por ende tampoco hay venta atada. 

No obstante, cabe preguntarse, por qué las empresas realizan Acuerdos Verticales y bajo qué criterios son aceptados o condenados por las Leyes de Competencia.

II.      Por qué las empresas realizan Acuerdos Verticales?

Más adelante, veremos que los acuerdos verticales no siempre son perjudiciales para la competencia, siempre y cuando se demuestre la eficiencia de la práctica, sus efectos pro-competitivos y otros factores que los hacen lícitos frente a las leyes de competencia. Los acuerdos verticales, regularmente son utilizados por los productores o fabricantes, para reducir los costos de transacción y por ende garantizar una continuidad estable de sus servicios o productos.  Por ejemplo: En el caso de fijación de precios de reventa, cuando el fabricante fija un precio final y este precio es impuesto al distribuidor o revendedor, beneficiando así de manera directa a los consumidores. 

Igualmente, existe la “Teoría del apalancamiento o leverage”, la cual establece que una empresa con poder en un mercado determinado se sirve de determinadas prácticas, a modo de palanca a fin de obtener un poder económico nuevo en un mercado distinto al de partida[5] (que en este caso sería el mercado del bien atado). 

Asimismo, veremos que en el caso de que se demuestre que dichos acuerdos han sido realizados con esta intención, los mismos son sancionables por las leyes de Competencia.

III.  Criterios para tipificar las Ventas Atadas bajo el inciso c) del artículo 6 de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08:

En ese sentido, las Ventas Atadas se encuentran tipificadas en el Artículo 6 de la Ley 42-08 bajo las conductas de Abuso de Posición Dominante.

En ese tenor, cabe aclarar que en el presente artículo se estipulan otros tipos de ventas condicionadas, en los incisos a), b), d) y f), que constituyen, a nuestro entender, la culminación de ventas y contratos a cambio del cumplimiento de una condición, ya sea de abstenerse de comprar o distribuir productos competidores, de condicionales de venta impuestos por el proveedor o la de abstenerse de contratar servicios o vender y proporcionar productos de un tercero[6].

No obstante, solo me voy a referir a las Ventas Atadas tipificadas específicamente en el inciso c) del artículo 6, el cual reza de la manera siguiente: “Quedan prohibidas las conductas que constituyan abusos de posición dominante de agentes económicos en un mercado relevante susceptibles de crear barreras injustificadas a terceros. Se incluyen dentro de los abusos de posición dominante: c) la venta u otra transacción condicionada a adquirir otro bien o servicio adicional, distinto o distinguible del principal”.

En ese orden, tenemos a bien detallar los criterios para tipificar una Venta Atada, utilizando jurisprudencia extranjera y algunas pautas establecidas en la Ley 42-08:

1.       POSICIÓN DE DOMINIO DEL AGENTE ECONÓMICO ACTUANTE:

En primer lugar, para que la presente conducta sea sancionable la empresa debe tener obligatoriamente una Posición de Dominio en el mercado sobre el bien principal. En ese sentido, cabe aclarar que en nuestra legislación, la posición de dominio no es sancionable, sino el abuso de la misma. Ya que una empresa puede alcanzar una posición de dominio de manera legal, ofreciendo un producto o servicio de calidad, buen plan de marketing, etc. 

Como sabemos cuándo empresa tiene posición de dominio? El inciso g) del artículo 4 de nuestra ley 42-08 define Posición Dominante como “…el control del mercado relevante que disfruta un agente económico, por si o conjuntamente con otros, y que le brinda el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva o le permita actuar en dicho mercado con independencia del comportamiento de sus competidores, clientes o consumidores.”

Asimismo, en el artículo 9 de nuestra Ley 42-08, se establecen elementos a ser considerados para determinar la existencia de una posición dominante:

• La empresa pueda imponer barreras a la entrada en el mercado, y dependerá de la naturaleza y magnitud de tales barreras;
•  La participación en el mercado y el poder de fijar precios unilateralmente, o de restringir de forma sustancial el abastecimiento en el mercado relevante, sin que los demás agentes económicos puedan en la actualidad o en el futuro contrarrestar dicho poder;
• Participación de mercado en términos porcentuales (cuota de mercado) de los demás participantes del mercado;
• Las posibilidades de acceso de los demás participantes del mercado a fuentes de insumo;
• La relación concurrencial y el comportamiento de los participantes.

 En virtud de los elementos mencionados anteriormente, podemos resumir que la posición dominante constituye el control del mercado y un poder relevante sobre este, lo suficientemente fuerte como para fijar precios y obstaculizar la libre competencia.

En ese tenor, tengo a bien mencionar tres empresas con posición dominante a nivel global, basándonos en su cuota de mercado:

•  Google:  El cual tiene un 69% del mercado de buscadores de internet; 
• Microsoft: El cual tiene un 90.94 % en el mercado de software para computadoras (Windows);
• Glaxo Smith Kline: Una empresa farmacéutica que tiene un 23% dentro del mercado de productos farmacéuticos, específicamente las vacunas. En ese sentido, hay un rumor de que esta compañía farmacéutica piensa adquirir las acciones de la farmacéutica Novartis, la cual tiene un 10% del referido mercado.

  

2.    LA EXISTENCIA DE DOS PRODUCTOS DIFERENCIADOS:

En segundo lugar, la presente venta debe constar de dos productos diferenciados o de naturaleza distinta. Es decir, que uno no debe ser dependiente del otro, y por ende, ambos deben tener utilidades independientes.

A los fines de confirmar si los bienes son diferenciados, a la fecha no existe aún jurisprudencia en nuestro país, por lo que nos referiremos a los criterios utilizados en las Cortes anglosajonas.

Las cortes anglosajonas utilizan la “Norma del Carácter de la Demanda”, para confirmar cuando dos productos son diferenciados. Esta norma consiste en analizar si los consumidores exigen que los productos se vendan juntos o separados. En ese sentido, analizan si a pesar de que dichos productos no están vinculados entre sí, su uso combinado podría hacer más eficaz el uso de ambos, haciendo su vinculación obvia, y por ende una transacción eficiente no sancionable por las leyes de competencia.

•    Un ejemplo de dos productos vinculados (es decir que no pueden ser considerados como productos diferenciados): Un carro y sus piezas, porque el uso eficaz del carro depende de las piezas y viceversa.
•      Un ejemplo de dos productos diferenciados: Una computadora y un programa de software. O   Un printer y los cartridge de tinta.

3.   LA COACCIÓN O COERCIÓN IMPUESTA POR EL VENDEDOR:

El tercer criterio necesario para tipificar la venta atada, es comprobar la existencia de una Coerción o Coacción impuesta por el vendedor al consumidor. Esta coacción o coerción en la venta atada, consiste en obligar al consumidor a adquirir un bien distinto, adicional al bien deseado.

Entonces cómo se determina si hubo coerción o coacción por parte del vendedor de conformidad con nuestra legislación?

En ese sentido, para determinar si ha habido coacción por parte del vendedor, debe demostrarse la capacidad de coacción ejercida por el vendedor hacia el comprador, y que de no haber existido tal coerción, el comprador no hubiese adquirido el bien atado.

En el párrafo segundo del artículo 7 de nuestra ley, se estipula que se “debe examinar el poder o capacidad individual o colectiva que tiene la empresa con posición dominante, para crear barreras injustificadas a terceros”. 

En ese orden, veremos más adelante que otro elemento que tipifica la venta atada es el poder de mercado sobre el bien principal. Entonces, nos estamos refiriendo al poder o capacidad que tiene esa empresa con posición dominante sobre el mercado de ese bien para avalarse de este poder y crear barreras.

A que se refieren con barreras injustificadas a terceros? Son elementos que influyen de manera negativa evitando la entrada de nuevas firmas al mercado, también llamadas barreras estratégicas porque pretenden falsear la libre competencia. En el Artículo 4 de nuestra legislación, la definición de Libre Competencia prohíbe de manera per se la imposición de barreras para futuros competidores.

Por lo que en virtud de lo anterior, podemos deducir que si se determina que la capacidad de la empresa con posición de dominio es fuerte con posibilidad de establecer barreras estratégicas, entonces se puede afirmar que ha habido una coacción ejercida sobre el comprador para ceder a la condición impuesta.

     3.    PODER DE MERCADO:

El cuarto elemento a ser tomado en cuenta, es la situación en la que se encuentra el vendedor o la empresa que realiza la venta atada. En ese orden, el mismo debe encontrarse en una situación de poder de mercado, lo suficientemente fuerte e influyente sobre el abastecimiento del producto principal que busca el cliente, es decir sobre el mercado relevante de ese producto.

En ese sentido, tanto los tribunales anglosajones como nuestra Ley 42-08 utilizan la Regla de la Razón, para determinar cuándo hay ese tipo de poder de mercado a los fines de tipificar una conducta de Abuso de Posición Dominante.

Por ende, lo que se argumenta es, si quien impone la cláusula atada o condición, no tiene un alto poder de mercado, entonces esta conducta solo tendrá efecto de dificultar operaciones del agente económico operante. Si por el contrario, el vendedor sí tiene una posición dominante y un poder de mercado influyente, el mismo obtendrá a través de su producto vinculado (atado), beneficios adicionales a los que les proporciona su producto principal en el mercado. Por ejemplo: Un margen de ventas mayor en ese producto vinculado, y una nueva posición en el mercado del mismo.

En nuestra Ley 42-08, el párrafo tercero del Artículo 7, indica que “…a los efectos de establecer la capacidad individual o colectiva de los sujetos investigados para crear barreras injustificadas a terceros en el mercado, se deberá comprobar que aquellos tienen una posición individual o colectiva dominante sobre el mercado relevante.”

Es decir, con capacidad para subir precios o restringir la producción, y por ende, con capacidad de influenciar el mercado en particular de que se trata.

     4.     IMPACTO DE LA CONDUCTA A LA LIBRE COMPETENCIA:

Uno de los últimos elementos, pero no menos importante, es medir el impacto de dicha conducta en el mercado. En ese sentido, es necesario determinar si al realizarse esta venta atada, la empresa infractora afecta o no una parte sustancial del mercado.

En ese orden,  a nuestro entender, la Ley 42-08 establece estas pautas para determinar el impacto:

-    Debe tomarse en cuenta la participación o cuota de mercado en términos porcentuales de dicha empresa (Art. 9, inciso c)

-        Debe examinarse la contribución o reducción de dicha conducta a la eficiencia económica mediante el análisis del efecto neto de dicha conducta, es decir, si sus efectos anticompetitivos superan los efectos pro-competitivos, o de incremento de la eficiencia económica.

A nuestro entender, si se determina la cuota de mercado sobre la cual tiene poder la empresa en cuestión, es posible saber el impacto de la conducta en la competencia. Por cada legislación, varía el porcentaje de las cuotas que representan una posición dominante en el mercado. Por ejemplo, en Estados Unidos una alta cuota de mercado es de un 45%, y en Europa es de un 30% o más.

A modo de conclusión, tenemos a bien presentar un caso que se abrió por una denuncia realizada por la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia en contra de EBAY Europe, SRL.

JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE VENTA ATADA:

-        Caso Comisión Nacional de la Competencia (CNC) vs. EBAY EUROPE SRL (ebay):

Denuncia por infracción:

 Art. 2 de la Ley 15/2007 del 3 de julio de Defensa de la Competencia;

Articulo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

Argumento de la Denuncia:

Empaquetamiento obligatorio de los servicios de Ebay con los servicios de Pay Pal.

El presente caso se abre en base a una denuncia por parte de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia en contra de EBAY EUROPE SARL (ebay) por infracción a los artículos 2 de la Ley 15/2007 del 3 de julio de Defensa de la Competencia y 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

En ese orden, los artículos 2 de la Ley 15/2007) y 82 del Tratado establecen la prohibición de la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en el mercado, y enumeran específicamente  las conductas de Abuso de Posición Dominante. Aplicando la ley 15/2007 solo para el territorio nacional España y el Tratado para el territorio de los países miembros).

La compañía o empresa denunciada se llama EBAY EUROPE SARL (ebay): Empresa dedicada a la compra y venta online, que ofrece una plataforma de intercambio a través de internet en la que compradores y vendedores pueden intercambiar información y negociar la compraventa de todo tipo de artículos, ya sea a precio sometido a subasta o a precio fijo.  Al poner en venta el artículo, se carga al vendedor una tarifa de publicación en función del precio del artículo, y adicionalmente, una vez el artículo es vendido se carga una comisión que no supera el 5% del valor total del artículo.

En ese orden, la referida denuncia se basó en un supuesto abuso de posición de dominio consistente en el empaquetamiento o bundling obligatorio de sus servicios con el sistema de pago de Pay Pal. 

La compañía de PAY PAL EUROPE SARL, perteneciente al mismo grupo empresarial de EBAY desde al año 2002, opera como un proveedor de servicios de pago en transacción online entre individuos, permitiendo transacciones financieras sin proporcionar a la otra parte información financiera sensible. En ese sentido, los compradores pueden realizar pagos con PAY PAL de forma gratuita, pero los vendedores deben pagar una comisión por cada pago recibido, que en el caso de pagos nacionales supone una cantidad fija establecida, más un porcentaje en función del volumen de sus ventas mensuales y de la cantidad recibida.

En ese orden, la parte denunciante alega que EBAY pretende imponer a los vendedores como un segundo servicio no imprescindible, el sistema único de pago de PAY PAL, en virtud de la posición de dominio que ostenta en el mercado, ya que este método no es el preferido por los vendedores.

Por su parte, EBAY alegó que este método de pago solo era asignado a vendedores identificados de alto riesgo por fraude o poca satisfacción por parte de los compradores anteriores, y para determinados sectores de productos o servicios.

En ese sentido, el CNC concluyó que la imposición de EBAY del método de pago “solopaypal” a determinados vendedores, no podía ser considerada como una conducta abusiva, por el hecho de que el número de vendedores en EBAY afectados por esta política “solopaypal” era reducido.

En ese orden, se verificó que el volumen de ventas canalizados por vendedores de alto riesgo era de un 6.8% en España, y el total de vendedores afectados por dicha política era de un 1.9%. Por esta conclusión, no consideraron necesario delimitar el mercado relevante, pues ya no era preciso valorar la posición de EBAY en el mismo.

Se podía confirmar que había un empaquetamiento de productos, pero no podía tipificarse como venta atada o como una conducta de abuso de posición dominante, en virtud de que no afectaba una parte sustancial del mercado y finalmente, era un método de pago objetivo y ventajoso para los consumidores o compradores.

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[1] Caso International Salt Company vs. Estados Unidos (1947)

[2] Martínez Medrano, Gabriel, “Control de los Monopolios y Defensa de la Competencia”.

[3] Posner, Richard, “Antitrust Law”.

[4] Mota, Massimo, “Competition Policy Theory and Practice”.

[5] Herrero Suarez, Carmen, “Contratos Vinculados y Libre Competencia”.

[6] Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08. Artículo 6.- Del abuso de posición dominante. Quedan prohibidas las conductas que constituyan abusos de la posición dominante de agentes económicos en un mercado relevante susceptibles de crear barreras injustificadas a terceros. Se incluyen dentro de los abusos de posición dominante las siguientes conductas: a) Subordinar la decisión de venta a que el comprador se abstenga de comprar o de distribuir productos o servicios de otras empresas competidoras; b) La imposición por el proveedor, de precios y otras condiciones de venta a sus revendedores, sin que exista razón comercial que lo justifique; c) La venta u otra transacción condicionada a adquirir o proporcionar otro bien o servicio adicional, distinto o distinguible del principal; d) La venta u otra transacción sujeta a la condición de no contratar servicios, adquirir, vender o proporcionar bienes producidos, distribuidos o comercializados por un tercero; e) La negativa a vender o proporcionar, a determinado agente económico, bienes y servicios que de manera usual y normal se encuentren disponibles o estén ofrecidos a terceros; y cuando no existan, en el mercado relevante, proveedores alternativos disponibles y que deseen vender en condiciones normales. Se exceptúan aquellas acciones de negativa a negociar, por parte del agente económico, cuando exista incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del cliente o potencial cliente, o que el historial comercial del cliente o potencial cliente demuestre un alto índice de devoluciones o mercancías dañadas, o falta de pago, o cualquier otra razón comercial similar; f) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros sin que exista alguna razón comercial que lo justifique.