Plan Nacional de Mejora Regulatoria

Formular e implementar políticas públicas no es una tarea fácil. Muchos reguladores han estado improvisando desde hace años. La producción regulatoria cuenta con contrapesos de control de calidad – pero principalmente en el ámbito jurídico y constitucional. En pocas coyunturas se analiza su dimensión económica. Es decir, si las reglas generan consecuencias indeseadas o si tienen un saldo neto negativo para la sociedad.

Pero esto puede estar a punto de cambiar. Luego de la más reciente reunión del Consejo Nacional de Competitividad (CNC), el pasado 11 de julio de 2018 el presidente Danilo Medina dictó el Decreto núm. 258-18 que pone en marcha la primera etapa de un Plan Nacional de Mejora Regulatoria. Este decreto surge producto del liderazgo del Director Ejecutivo del CNC, Rafael Paz, y del resto de los miembros del consejo.

El objetivo del referido decreto es obligar a que se cuantifiquen los costos asociados a regulaciones vigentes en la República Dominicana. El alcance también incluye cuantificar el impacto de regulaciones en la actividad productiva y la economía nacional. Hablar de Mejora Regulatoria es reconocer implícitamente que hay malas regulaciones en el sistema.

El análisis de impacto regulatorio es una herramienta fundamental de la Economía del Bienestar y del Análisis Económico del Derecho (AED) – que no es más que el estudio de las normas jurídicas a través de las herramientas de la microeconomía neoclásica y conductual.

En una sociedad, es muy difícil (económicamente prohibitivo) formular una política pública o regulación que no afecte a una o más personas. La eficiencia paretiana funciona bien para los contratos – o para situaciones donde hay un número reducido de interesados. Pero mientras aumentan los agentes económicos dentro de cualquier sociedad, también crecen los costos de transacción y los problemas de acción colectiva para tomar una decisión eficiente. Esto implica que las mejoras paretianas no siempre son posibles. Es difícil acordar un reglamento o adoptar una medida en la sociedad, que no empeore la posición de alguien.

Es por esto que la toma de decisiones sociales – incluyendo la formulación de regulaciones y políticas públicas – requiere de un marco conceptual de eficiencia que permita analizar el saldo neto de cualquier propuesta para la colectividad. Esto sin que apliquen las restricciones que caracterizan a la eficiencia paretiana.  

Así surge el concepto de eficiencia del tipo Kaldor-Hicks: si los ganadores ganan más que lo que pierden los perdedores, y existe una posibilidad hipotética de compensación, entonces la medida puede tomarse. La compensación es sólo hipotética. No necesariamente debe ocurrir.

La eficiencia Kaldor-Hicks es la base del análisis costo beneficio. Si los costos son menores que los beneficios de una regulación (decisión social o política pública) entonces la misma puede implementarse.

De forma simplificada, si una regulación genera un beneficio de 10, a un costo de 6 – puede tomarse. El saldo es positivo (4). El análisis de costos (y beneficios) debe ir más allá del costo o beneficio contable: también debe incluir los costos económicos, de oportunidad, los costos y beneficios externos (externalidades), etc.

Desde de la perspectiva económica, poco importa quiénes ganen, quiénes pierden ni cuántos son en cada bando. Lo que importa es que el costo total sea menor que el beneficio total. Si hay consideraciones distributivas, está el sistema tributario para corregirlas. Lo importante es que el saldo del análisis de impacto sea positivo.

En el caso dominicano, la Dirección Ejecutiva del Consejo Nacional de Competitividad será responsable de realizar los análisis de impacto regulatorio. El presidente también ordenó que los órganos de la Administración Pública deberán remitir a la Dirección Ejecutiva del CNC un inventario de todos sus reglamentos y disposiciones normativas.

No queda claro de la lectura del decreto si la Dirección Ejecutiva del CNC pasará a revisar todas las nuevas regulaciones de manera ex ante –algo que podría ralentizar los procesos de producción regulatoria. Tampoco queda claro si el CNC tiene capacidad de realizar una evaluación rigurosa de todo el inventario normativo existente.[1] A partir del auge del Estado regulatorio, que inició en la década de los 90, el universo de regulaciones existentes es enorme.

Quizás resulte necesario determinar, por ejemplo, que cada regulación propuesta e implementada incluya obligatoriamente un análisis costo-beneficio, y que luego ese reporte sea evaluado por el CNC, aliviando la carga de revisión. En todo caso, el órgano o entidad proponente estará en una mejor posición que el CNC de evaluar los costos y beneficios en juego para cada normativa. También de asumir el costo de realizar el estudio. El análisis de impacto regulatorio se haría partiendo de los lineamientos emitidos por el CNC.

Independientemente, vale ponderar positivamente esta importante medida – que debería ser emulada también por el Congreso Nacional, la judicatura, y otras instancias jurisdiccionales como el Tribunal Constitucional. Como el título del libro más reciente del Prof. Cass Sunstein: podría ser la antesala de una verdadera revolución del análisis costo-beneficio.

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[1] Según la nómina del CNC de junio de 2018, contaba con 51 empleados fijos y 11 empleados por contrato.

Criterios para la Cuantificación de Daños

Criterios para la Cuantificación de Daños

por Enmanuel Cedeño-Brea

La situación que estoy a punto de describir resultará conocida para quienes han estado expuestos a litigios en la República Dominicana. Usted lee un escrito jurídico razonablemente fundamentado. Cuando llega a la parte donde se detalla y cuantifica algún daño o perjuicio ocasionado a una de las partes, no puede contener la risa. El monto que representa los daños es un disparate. Parece sacado de una tómbola.

¿Cómo se calculó? ¿cuáles métodos y datos se utilizaron para obtenerlo? ¿la suma fue revelada en una visión? ¿o se obtuvo bajo un estado de éxtasis?

AL OJO PORCIENTO 

La discrecionalidad del cálculo de los daños puede salpicar y contaminar las decisiones jurisdiccionales. Si los litigantes y las partes inventan los montos de los daños, entonces los juzgadores harán lo mismo. Esto implica que muchas decisiones de tribunales y entes administrativos no emplean suficiente rigor al momento de cuantificar daños.

Para la sociedad, los resultados son ineficientes. Si los montos de las compensaciones son arbitrarios, habrá situaciones de compensación excesiva. También otras de compensación insuficiente. Las compensaciones excesivas son transferencias injustificadas de riquezas de una parte a otra. Las compensaciones insuficientes implican que las víctimas deben soportar parte del daño.

Las consecuencias de ambos escenarios no son triviales. El agregado social puede ser significativo. También podría incentivar comportamientos indeseados – como la toma excesiva de riesgos, tanto en las víctimas como en los causantes de los daños.

Otra situación relacionada es el llamado efecto de anclaje (anchoring effect), que conocemos de la Psicología y la Economía de la Conducta. Esto es un sesgo cognitivo que nos afecta cuando tomamos decisiones. El anclaje implica la tendencia humana de confiar demasiado en una primera información ofrecida (el ancla) al momento de tomar decisiones.

En el ámbito de las compensaciones, el anclaje operaría de la siguiente manera: si el cálculo del daño ofrecido por la parte reclamante es alto, un juzgador podría anclarse – o sujetarse – de esta suma, para conferir una compensación que en promedio será más elevada que la que hubiese sido otorgada si el monto inicial informado hubiese sido inferior.

Esto daría lugar a la heurística – o atajo mental – de anclaje y ajuste propuesta por Daniel Kahneman (Nobel de Economía de 2002) y Amos Tversky (Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, 1974). Mediante el proceso de anclaje y ajuste, una persona se fija en una primera suma y a partir de esta va acomodando hasta alcanzar un estimado final.

En un icónico experimento, Kahneman y Tversky (1974) preguntaron a los participantes que calcularan el producto de una de las siguientes expresiones, en tan sólo cinco segundos:

1 x 2 x 3 x 4 x 5 x 6 x 7 x 8 = ¿?

8 x 7 x 6 x 5 x 4 x 3 x 2 x 1 = ¿?

Ambos productos arrojan el mismo resultado (40,320). Pero cuando se les presentaba la secuencia descendiente (8 x 7 x 6…), la respuesta mediana de los participantes era más alta (2,250). Cuando se presentaba en sentido ascendente (1 x 2 x 3…), la respuesta mediana de los participantes era menor (512).

En ambos casos, los participantes tomaban los primeros números de la secuencia como ancla. A partir de esa ancla ajustaban para estimar su respuesta. Sin embargo, estas secuencias no tenían nada que ver con el producto. Los resultados eran sistemáticamente incorrectos – y en promedio, discrepaban bastante del producto real. 

Esto pone evidencia cómo los cálculos de daños propuestos por las partes pueden sesgar a los juzgadores – aún cuando son incorrectos o han sido obtenidos aleatoriamente. 

¿Cómo se puede mitigar que se estimen daños sesgados o infundados? ¿o al menos intentar dotar estos procesos de mayor rigor?

CRITERIOS TÉCNICOS DE PRO-COMPETENCIA

En octubre de 2017, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (PRO-COMPETENCIA) publicó su Resolución 21-2017. Esta resolución establece los criterios técnicos para la determinación y cuantificación del daño ocasionado por prácticas contrarias a la libre competencia.

A pesar de que la resolución establece los criterios que PRO-COMPETENCIA utilizará para la determinación y cuantificación del daño ocasionado por prácticas anticompetitivas, su importancia radica en que introduce dentro del marco normativo una guía con algunos métodos que pueden ser utilizados para calcular daños económicos.

Los tribunales y organismos jurisdiccionales a menudo tienen que decidir respecto de cuestiones relacionadas con la determinación y el cálculo de daños. Esta resolución de PRO–COMPETENCIA – basada en algunos de los principios y las mejores prácticas empleadas por la Comisión Europea – sirve como punto de consulta y de referencia respecto de distintos métodos de cálculo de daños. Aunque el enfoque de la resolución está orientado para prácticas anticompetitivas, algunos métodos se pueden extrapolar a otras situaciones donde resulte necesario cuantificar un daño. También permitirá a los juzgadores informarse para comprender mejor los estimados calculados por alguna de las partes, sus asesores o por ciertos peritos. 

Por ejemplo, el marco conceptual para la estimación de los daños que la resolución establece, sirve como fundamento sólido para calcular compensaciones fuera del ámbito de las prácticas anticompetitivas. Este marco consiste de dos etapas. En la primera, se establece el escenario contrafactual o contrafáctico. Es decir, ¿qué hubiese ocurrido en ausencia de la existencia del daño? La segunda etapa consiste en determinar la diferencia entre el escenario contrafactual y la situación actual. Esta diferencia es el daño.

Esto no implica que los métodos contenidos en la resolución son infalibles, ni que permiten cuantificar cualquier daño. Tampoco que son libres de mañas. Pero utilizar estos métodos para calcular algunos daños es mejor que dar palos a ciegas o sacar cifras de sombreros.

Algunos de los métodos enunciados por la resolución, como la estimación de beneficios perdidos y la valoración por múltiplos, pueden ser extremadamente útiles para calcular daños a empresas, sociedades y fideicomisos. El análisis de regresión también sirve para determinar si una o varias variables explicativas inciden en una variable de estudio. Esto es esencial para demostrar científicamente un vínculo de causalidad bajo un régimen de responsabilidad civil subjetiva.

Ciertamente, la Resolución 21-2017 se constituye en una referencia para calcular daños dentro del Derecho de la Competencia. Pero con potencial también fuera de este ámbito. El análisis económico y la riqueza de los métodos incluidos en la referida resolución pueden servir como base sólida para ayudar a los órganos jurisdiccionales y los agentes económicos calcular otros tipos de daños.

¡Al menos esperemos que los usuarios consulten esta resolución antes de calcular ciertos daños al antojo porciento!