Por Carlos Romero Polanco.
Prolegómeno
El
Derecho fundamental de libre empresa o libre acceso a cualquier actividad
económica, viene derivado de la igualdad de los sujetos ante la Ley. Esto
produce el efecto de que los empresarios pueden concurrir y competir con otros
que se dedican a la misma actividad.[1] La
Libertad de Empresa es por tanto, el entorno en que debe desarrollarse la
actuación de los agentes económicos, es una expresión moderna de la libertad
económica, y engloba la libertad de
contratación, de realización de transacciones económicas, así como la libertad
de acceso a cualquier actividad de
lícito comercio y al ejercicio de ésta.[2]
En consonancia
con esto, el sistema económico dominicano, constituye un sistema abierto en el
que se prioriza la iniciativa privada y la libre competencia o concurrencia,
como parte de un sistema regido por la economía social de mercado, tal como
consagra expresamente en la Constitución Dominicana. En ese sentido, el texto
constitucional señala que el Estado
reconoce y garantiza la libre empresa, comercio e industria. Todas las personas
tienen derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su
preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las
que establezcan las leyes.[3]
No
obstante lo anterior, la libertad de empresa al igual que los demás derechos constitucionales,
no constituye un derecho absoluto, y su ejercicio debe respetar las reglas de la
libre competencia en los mercados. Si a través del ejercicio de la libertad de
empresa se trata de manipular el
mercado, se está haciendo un mal uso de dicho derecho, pues se está vulnerando
la libre competencia y afectando interés de terceros.[4] Es
por ello que el Estado y las legislaciones deben prevenir a través de la
aplicación de medidas evitar que se abuse de este derecho, mediante la
realización de prácticas concertadas o abuso de posición dominante,
garantizando con esto, el correcto desempeño de los mercados, así como los
beneficios de una libre y leal competencia.[5]
En un mercado
regido por los designios de la libre competencia, los agentes económicos,
mediante la oferta de bienes y servicios con valor agregado y que guarden la
mejor relación calidad-precio para los consumidores, compiten entre sí en
procura de posicionarse en un mercado en particular. Esta libre y leal
competencia que se exige de los competidores en el mercado, no sólo se requiere
para la conquista de los consumidores del sector privado, sino también, cuando
el Estado por intermedio de sus diferentes órganos, acude al mercado, a través
de los procesos contemplados en la ley, con el objeto de obtener los bienes y
servicios que requiere para la prestación de los servicios a su cargo.
Licitación Pública y el principio de competencia
La licitación pública
es el procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual
por medio de la cual una entidad de la Administración Pública en ejercicio de
una función administrativa invita a los oferentes o licitantes para que,
sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas
técnicas y económicas dentro de las cuales se seleccionará y aceptará la más
conveniente. En otras palabras, la licitación pública constituye un
procedimiento de puja u oposición competitiva de ofertas con la finalidad de
generar ventajas de orden económico y técnico, en donde la Entidad contratante
determinará la más idónea para la prestación del bien o servicio requerido [6]
Mediante la licitación
pública, en sus diferentes modalidades, se procura, a través de un proceso
competitivo con la participación de diversos oferentes, obtener los mejores
productos o servicios al menor precio. Sin embargo, el objeto de la licitación
pública solo es eficiente y cumple los fines para los cuales se instaura,
cuando los diversos oferentes de bienes y servicios que participan de ella
compiten de manera individual, fijando los precios y las condiciones de sus
ofertas de manera independiente.[7]
Es por ello que
los procesos de licitaciones, al igual que los demás procesos de adquisición de
bienes y servicios por parte de los Entes de la Administración Pública a nivel
internacional, se rigen por una serie de principios a los fines de garantizar
procesos transparentes, con los cuales se cumplan los propósitos de adquisición
de bienes o servicios que guarden la mejor relación calidad-precio, siendo el
principio de libre y leal competencia fundamental de cara a lograr dichos
fines.
El anterior
propósito se concretiza con la implementación de instrumentos legales a fines
de combatir el mal latente en un sinnúmero de procesos de licitación pública
que se materializa cuando ocurren concertaciones colusorias[8]
por parte de diversos participantes en un proceso de licitación, ya con las
mismas usualmente se desvirtúa el propósito del proceso, generándose
sobrecostos para el Ente contratante, al tener elegir entre ofertas cuyas
propuestas económicas no fueron libremente fijadas por cada oferente en base a
sus costos y un margen razonable de ganancia, sino que, las mismas fueron
previamente acordadas por estos. Por igual, como consecuencia de la
concertación entre competidores en los procesos de licitación pública,
usualmente el oferente adjudicatario tampoco presenta la oferta más idónea
desde el punto de vista técnico.
De acuerdo con el
organismo regulador de la competencia de Colombia, la colusión en las
licitaciones que se da cuando los oferentes acuerdan entre sí para distorsionar
el proceso licitatorio, tiene como resultado que la adjudicación podría no ser
el resultado de un proceso competitivo sino de un acuerdo contrario a la libre
competencia, constituyéndose en una de las principales vías de defraudación al
Estado. Los oferentes, que en ausencia de dicha colusión habrían competido sin pactar
entre sí, se ponen de acuerdo para elegir el ganador, elevar los precios o
disminuir la calidad de los productos o servicios a ser proveídos al Ente interesado
en obtenerlos mediante un proceso competitivo, generando un impacto directo en
el mercado al incrementar los precios de los bienes y servicios contratados, creando
así desequilibrios en el gasto público, lo que por demás afecta a los oferentes
que no participan del acuerdo colusorio.[9]
Dentro de las
formas más comunes en las que se pueden manifestar los acuerdos de licitación
colusoria, se encuentran las siguientes[10]:
- Licitaciones encubiertas: Las empresas competidoras eligen quien resultará ganador, y realizan ofertas por un monto superior, lo cual asegura que el ganador tenga la oferta más baja y también ayuda a crear la ilusión que esta oferta es la más competitiva. Otra forma de hacerlo, es que los miembros del acuerdo designados previamente para no ganar la licitación incluyan en sus ofertas términos especiales difícilmente aceptables por el órgano contratante.
- Retiro de ofertas: Una empresa que haya resultado adjudicataria, retira su oferta ganadora, a fin que otra licitante tome su lugar.
- Supresión de ofertas: Una vez designado el oferente que debe ser ganador de la licitación, el resto de empresas se abstienen de presentar sus respectivas ofertas
- Rotación de ofertas: los oferentes convienen turnarse como ganadores en las diferentes licitaciones en que participen.
Al
margen de lo anterior, el proceso de elaboración de los pliegos de condiciones
puede prestarse para adulterar una licitación, mediante el acuerdo entre los
posibles oferentes y los funcionarios encargados del proceso, con el fin de
direccionar la adjudicación, mediante el establecimiento de condiciones que
solo uno o unos pocos puedan cumplir.
Caso dominicano
La adquisición
de bienes y servicios por parte del Estado Dominicano involucra en conjunto importantes
montos, por tanto las transacciones
económicas derivadas de estas adquisiciones, constituyen un elemento que
promueve el dinamismo económico en nuestro país.
Ante la
necesidad de promover procesos de contratación de bienes y servicios revestidos
de transparencia en un marco de la libre competencia, a los fines de evitar las
consecuencias que como vimos, pueden desvirtuar los objetivos de las
licitaciones públicas, en la República Dominicana, la Ley No. 340-06, que rige
los procesos para las compras y contrataciones de bienes, obras y servicios por
parte del Estado Dominicano, establece la libre y leal competencia como uno de
los fundamentos rectores de las misma,[11]
siendo tan importante el cumplimiento de este principio, que la referida
legislación contempla en su artículo 11 que en los casos en los cuales se
determine la ocurrencia de acuerdos entre proponentes o con terceros, que
establecieren prácticas restrictivas de la libre competencia en procesos
llevados a cabo por los Entes de la Administración, serán causales del rechazo
de las propuestas en cualquier estado del proceso, e incluso de la rescisión
del contrato, si éste ya se hubiere celebrado.
No obstante contar
con dicho instrumento legal, en la realidad
Dominicana, se observa que varios procesos de licitación pública, se ven
desnaturalizados ante los pactos colusorios
llevados a cabo entre oferentes, o entre estos y los funcionarios
encargados de manejar los procesos, con el objetivo de maximizar sus ganancias
más allá de criterios razonables, restringiendo el natural devenir de un
proceso ajustado a los cánones de libre y leal competencia.
Lo anterior no
solo genera sobrecostos en perjuicio del Ente contratante, al tener que
destinar fondos excedentes como consecuencia de los sobreprecios de
licitaciones amañadas, que pudiese utilizar para la prestación de otros
servicios de interés público, sino que, desincentiva la participación en los
procesos de licitación pública de empresas nacionales e internacionales, que
por sus políticas internas de gobierno corporativo o las leyes de sus países de
origen, no se comprometen con la realización de actividades reñidas con la
libre competencia. Por igual, es natural que el estado actual de cosas en torno
a estos procesos ha creado un escenario que promueve la desconfianza de
oferentes capacitados quienes históricamente se han abstenido de participar en
procesos de licitación al no existir garantías de transparencia y un ambiente
que promueva la libre y leal competencia.
Por ello, se
debe promover desde el Estado la adopción de políticas públicas que promuevan mayor diafanidad en los
procesos de licitación pública en nuestro país, lo cual incentivaría la
participación de nuevos oferentes, a lo cual, entendemos puede contribuir la
implementación definitiva de la Ley General de Defensa de la Competencia No.
42-08, instrumento legislativo que ha sido desaprovechado ante la inercia de
las autoridades en el nombramiento del Director Ejecutivo de la referida
entidad.
La aplicación
enérgica de la referida norma, que en su artículo 5 proscribe los acuerdos para
concertar o coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos y
subastas públicas, sancionando a los participantes de tales convenios con
multas administrativas de hasta 3000 salarios mínimos, conjuntamente las
disposiciones ya vigentes y contenidas en la Ley No. 340-06, generarían un elemento disuasivo, en pro de la erradicación
de esta práctica anticompetitiva, que genera externalidades negativas que afectan
tanto al patrimonio del Estado Dominicano como a los contribuyentes, y que
desincentiva a la participación en los procesos de licitación pública de
posibles oferentes, con lo que se desnaturaliza el objetivo final de estos
procesos.
[1] Broseta Pont, Manuel, y Martínez Sanz,
Fernando, Manual de Derecho Mercantil, Vol. I, Madrid, España, Editorial
Tecnos, 16 Edición , P. 161
[2] Ariño Ortiz, Gaspar, Principios de
Derecho Público Económico, universidad Externado de Colombia, Fundación de
Estudios de Regulación, Bogotá, Colombia, 2008, P. 258
[3] Ver artículo 50
de la Constitución dominicana.
[4] Ariño Ortiz, Gaspar ,Idem, P. 261
[5] Broseta Pont, y Martinez Sanz, Op.
Cit, P. 161
[6] Dromi, Roberto, Licitación Pública, Buenos Aires,
Hispania Libros, 2010, pp.76 y 85,
[7] United States Department of Justice, Antitrust
Division,Price Fixing, Bid Rigging, and
Market Allocation Schemes: What They Are and What to Look For, disponible
en: http://www.justice.gov/atr/price-fixing-bid-rigging-and-market-allocation-schemes. Acceso el 18 de
agosto de 2015.
[8] Según el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la colusión se define
como el pacto ilícito entre dos o más personas para afectar a un tercero.
[9] Superintendencia
de Comercio e Industria de Colombia, Guía
Práctica para combatir la colusión en las licitaciones, pp.8-11. disponible
en
http://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/articulos/2010/Guia_Contratacion.pdf. Acceso el 18
de agosto de 2015.
[10] Buik Carl y
Horna Pierre, Experiencias Internacionales Recientes en Licitaciones Colusorias,
Políticas de Competencia y Protección al Consumidor UNCTAD, Costa Rica, 27 de
setiembre de 2010. disponible en
http://www.coprocom.go.cr/documentos/seminarios/experiencias_internacionales_recientes_licitaciones_colusorias.pdf.
Acceso: 18
de agosto de 2015. Ver también, Comisión nacional de los Mercados y Competencia
de España, Guia sobre la contratación pública y la competencia, disponible
en
http://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Guias_y_recomendaciones/GUIA_CONTRATACION_v4.pdf. Acceso: 18 de
agosto de 2015
[11] Ver artículo 3
numeral 2 de la Ley No. 340-06.
