Abogacía de la Competencia. Análisis comparado (México/República Dominicana).

Mis primeras impresiones de los avances de la defensa a la competencia en México la debo a la invitación gentil a participar, en calidad de oyente, en el primer programa educativo a nivel profesional organizado por la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), un notable “think tank” y centro de estudios universitarios.

El programa se denomina “Competencia Económica” y está dirigido alumnos (o profesionales) del Derecho, la Economía o las Ciencias Políticas. Tiene como objetivo: 

“Dotar a alumnos con el conocimiento sobre la política de competencia en México con el enfoque práctico, desde una perspectiva jurídica y económica. Adicionalmente, busca proporcionar un dominio conceptual sobre las conductas empresariales que puedan dañar el proceso de competencia y libre concurrencia, así como el análisis y proceso de protección de la competencia a cargo de la COFECE”

Las clases teórico-prácticas recuerdan la dinámica y pertinencia de aquellos Cursos de Derecho Empresarial organizados por el Dr. Luis Heredia Bonetti (EPD) y CEDEMPRESA, donde fuimos convocados re-aprender “nuevo derecho”, una generación de abogados a quienes nos tocó en la práctica, partir de una formación positivista y decimonónica del derecho, hasta una evaluación de la carrera y su ejercicio profesional, moderna, desarrollista e inclusiva; un “derecho vivo” como le llamaba el locuaz y siempre bien recordado, nuestro querido Dr. Heredia Bonetti.

En este caso, las clases son impartidas por los más altos funcionarios de la COFECE.  El Dr. Alejandro Faya, Jefe de la Unidad de Planeación, Vinculación y Asuntos Internacionales de la COFECE, tuvo a cargo una brillante exposición sobre la Promoción de la Cultura de la Competencia en México.

En virtud de los literales XII, XIII, XIV y XV, del Art. 12 de la Ley Federal de Competencia Económica de México, la COFECE cuenta entre sus atribuciones, emitir opinión cuando lo considere pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o por conducto de la Secretaría, o petición de parte, o de las Cámaras del Congreso de la Unión, según el caos, respecto de:

1.     Programas o políticas llevados a cabo por Autoridades Públicas, cuando éstos puedan tener efectos contrarios al proceso del libre concurrencia y competencia económica de conformidad con las disposiciones legales aplicables.

2.   Anteproyectos de disposiciones, reglas, acuerdos, circulares y demás actos administrativos de carácter general que pretendan emitir Autoridades Públicas, cuando puedan tener efectos contrarios al proceso de libre concurrencia y competencia económica de conformidad con las disposiciones legales aplicables.

3.     Sobre iniciativas de leyes y anteproyectos de reglamentos y decretos en lo tocante a los aspectos de libre concurrencia y competencia económica.

4.     Respecto de leyes, reglamentos, acuerdos, circulares y actos administrativos de carácter general en materia de libre concurrencia y competencia económica.

Las opiniones de la COFECE, en esos casos, no tienen efectos vinculantes, no obstante se hacen públicas, por mandato de la Ley.

Por su parte la Ley dominicana, prevé atribuciones similares para PRO-COMPETENCIA. El Capítulo IV, sobre Promoción de la Cultura de la Competencia, encarga varias tareas administrativas, para eliminar las barreras a la competencia que se originan en Estado.

El Art. 13 organiza tareas para simplificar trámites burocráticos que obstaculicen la libre empresa y competencia, incluyendo atribuciones reglamentarias. Conforme al Art. 14, podrá dirigir un informe público a la autoridad respectiva, sugiriendo la adopción de las medidas correctivas sobre los posibles efectos contrarios a la competencia, en leyes, reglamentos, ordenanzas, normas, resoluciones y demás actos jurídicos emanados de los poderes públicos, cuyo objeto y efecto, mediato o inmediato, sea limitar o menoscabar arbitrariamente la libre empresa, obstaculizando la competencia.

Por último, el Art. 15 prescribe que el Estado no adoptará ni mantendrá, respecto de las empresas públicas ni de aquellas a las que otorgare delegaciones por cualquier forma contractual, ninguna medida que pudiera crear injustificadamente barreras al mercado, o que genere la posibilidad de competir deslealmente en el mercado. 

En ese presupuesto, PRO-COMPETENCIA examinará los efectos sobre las condiciones de competencia en subsidios, ayudas estatales o incentivos otorgados a empresas públicas o privadas, con cargo a los recursos públicos, mediante un informe de recomendación motivando la supresión o modificación de tales subsidios, así como la adopción de las demás medidas conducentes al restablecimiento de la competencia.

En la legislación dominicana, la Abogacía de la Competencia es una potestad que compete directamente a su Consejo Directivo. De acuerdo con el literal n, del Art. 31, compete a ese órgano realizar las actividades de abogacía de la competencia en la gestión que desempeñan órganos y entidades del Estado, a través de la emisión de informes de recomendación establecidos en los Arts. 14 y 15 de la presente ley.

Asimismo, efectuar acciones de defensa y promoción de la competencia durante los procesos de formación de leyes y otros instrumentos normativos, en material económica y comercial, y otras materias cuyos efectos puedan incidir en la competencia.

De acuerdo a lo señalado por el Lic. Faya, la COFECE administra el mandato de Ley, en materia de abogacía de la competencia, a través de 4 canales de acción:

1.     Identifican las restricciones que las políticas pueden imponer a la competencia.

2.     Desarrollan alternativas que minimicen esas restricciones.

3.     Comparan las diferentes opciones de política.

4.     Recomiendan la alternativa más apegada a los objetivos y con menor impacto en la competencia.

A tales fines, la COFECE realiza dos tipos de análisis, mismos que también podría desarrollar PRO-COMPETENCIA:

1.    Análisis ex-ante, esto es revisión de normativas antes de su entrada en vigor, como la tarea que actualmente realiza PRO-COMPETENCIA y la Cámara de Diputados, para analizar la Ley de Transporte; o,

2.     Análisis ex-post, tales como estudios de mercados, en lo que se toma en cuenta el funcionamiento de la competencia, y se examina si en realidad existe un problema de competencia, para identificar origen y solución; y,

3.   Se hacen revisiones sectoriales para examinar sistemáticamente la regulación identificar posibles barreras.

Finalmente, los recursos de los órganos reguladores son limitados, inclusive en el caso de la COFECE. Por tanto, siguiendo las recomendaciones internacionales para priorizar en cuales sectores de la economía el órgano dirigirá sus labores de abogacía, se ponderan 6 parámetros, que bien podrían ser aplicados a la realidad económica dominicana, por PRO-COMPETENCIA:

1.     Crecimiento económico. (Contribución al PIB).

2.     Consumo generalizado. (Mayor demanda).

3.     Impacto transversal.

4.     Hogares de menos ingresos.

5.     Sectores regulados.

6.     Riesgos de políticas monopólicas.

Angélica Noboa Pagán
anoboa@npa.com.do

México, D. F., 13 de enero de 2015.

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[1] Nombre con el cual el humanista dominicano Pedro Henríquez Ureña bautizó a México, en sus relaciones culturales con el resto de latinoamérica. 

[2] La Ley No. 42-08, dominicana también posee carácter de orden público (Art. 1), se aplica y es de observancia a todos los agentes económicos, sean estos personas físicas o jurídicas, que realicen actividades en el territorio nacional. (Art. 3).

[3]  “Legislador habla sobre Ley de Transporte.” Diario Libre Digital http://www.diariolibre.com/noticias/2015/02/26/i1031571_legislador-habla-sobre-ley-transporte.html