lunes, 28 de noviembre de 2016

Tarea pendiente del INDOTEL

Angélica Noboa Pagán


La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), es un organismo multilateral, con destacado liderazgo de opinión a nivel mundial. Se encarga de orientar a los estados para afrontar los retos económicos, sociales y medioambientales de la globalización.

De los países lationamericanos, solo México y Chile tienen membresía plena. Costa Rica, hace esfuerzos para formar parte. La OCDE le ha exigido ciertos ajustes en su política pública, entre ellos, en regulación de competencia en el sector de telecomunicaciones. El acercamiento a las actividades de la OCDE también se puede lograr a través de la participación en sus comités. La República Dominicana forma parte los comités de comercio, competencia, goberbanibilidad e inversiones del organismo.

Una de sus áreas de atención de la OCDE, para alcanzar metas concretas de desarrollo, son las políticas públicas dirigidas al sector de las telecomunicaciones. Se evalua la penetrabilidad de las telecomunicaciones y nuevas tecnologías de información, a través de la competencia efectiva, en beneficio del bienestar social y económico de los países.

En 2015, la OCDE publicó un estudio titulado “Competencia y Estudios de Mercados en Latinoamérica, los casos de Chile, Colombia, México, Panamá y Perú”.

El informe examina si las autoridades reguladoras de los países de la muestra, han realizado estudios de mercados, entre ellos, de telecomunicaciones. Toma en cuenta varios aspectos: si los organismos reguladores cuentan con una facultad expresa para hacer estudios de mercado; las reglas de contenido y procedimiento; la pertinencia las conclusiones provistas; y la eficacia de las ejecutorias derivadas por los países, a partir de los hallazgos de los estudios.

A modo de ejemplo, menciona que Chile ha agotado estudios en el sector de telecomunicaciones. Mientras, Costa Rica no los ha hecho; sin embargo, el último, ha sujeto varios servicios de telecomunicaciones a una estricta regulación tarifaria.

La OCDE observa que en ambos países las facultades para realizar estudios de mercado deberían ser explícitas. También, que en esos dos países, al igual que Panamá y Colombia, la normativa podría perfeccionar el mecanismo de solicitud y entrega de información para la realización de los estudios de mercado, por parte de las empresas reguladas.

Acerca de Perú, señala que el Organismo Supervisor de Inversión Privada de Telecomunicaciones (OSIPTEL), no cuenta directamente con facultades claramente explícitas para actuar a partir de los resultados de los estudios de mercado.

Sin embargo, ciertos hallazgos pueden conducir a OSIPTEL a la emisión de nuevas normas y regulaciones. Y de hecho, basada en los hallazgos de un estudio de mercado realizado por el organismo se dictó una reglamentación sobre el desbloqueo de la tarjeta del SIM en el mercado de telefonía móvil.

En adición, según destaca la OCDE, OSIPTEL tiene atribuciones para formular recomendaciones no vinculantes a los poderes políticos y legislativos, derivadas de los hallazgos encontrados en estudios de mercados que realice.

En el caso del régimen de telecomunicaciones de la República Dominicana, la facultad para que el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL) elabore estudios de mercado, es explícita. Se encuentra regulada por el Art. 18 del Reglamento de Libre y Leal Competencia, dictado por su Consejo Directivo en 2005, titulado, “Evaluación periódica de condiciones de competencia.”
De acuerdo con esa disposición reglamentaria, cuando lo estime conveniente o a solicitud de parte interesada, el INDOTEL realizará una evaluación de las condiciones de competencia en los mercados de telecomunicaciones de la República Dominicana.

Lo hará con el fin de detectar barreras de entrada en el acceso a redes y servicios, abusos de posición dominante, competencia desleal y cualquier otra práctica que restrinja o impida el objetivo del reglamento.

Sin embargo, a 18 años de la promulgación de la Ley General de Telecomunicaciones de la República Dominicana No.153-98 y 11 años del otorgamiento de la facultad explícita establecida en el citado reglamento, el INDOTEL nunca ha publicado, de oficio, una evaluación de las condiciones de competencia, elaborado a través del estudio de los mercados del sector, realizado a tales fines.[1]

Conviene mencionar que el Art. 100 de la Ley General de Telecomunicaciones, contiene una buena norma sobre suministro de información por parte de las prestadoras de servicios al INDOTEL en distintos supuestos; entre ellos, el suministro de información necesaria y con vinculación directa con la formulación de políticas públicas.

La competencia efectiva, elemento objetivo de una evaluación periódica de las condiciones de competencia, es a su vez, norte político de la ley.

No obstante, para fortalecer las facultades explícitas de las que ya disfruta INDOTEL, sería adecuado tomar ciertas medidas, en beneficio de la certeza jurídica de la inversión.

Es decir, disponer condiciones adecuadas para garantizar el debido proceso de ley, antes de realizar evaluaciones periódicas de las condiciones de competencia, a través de estudios de mercado.
Un acertado primer paso sería someter a consulta pública una reglamentación que esclarezca de manera más detallada y transparente todo el procedimiento que involucre la ejecución de esa evaluación periódica.

La OCDE provee, en el mencionado informe y de manera pormenorizada, el orden que deben tener estos procedimientos. Sugiere iniciar con una selección de los mercados a estudiar; luego establecer los criterios de priorización; a seguidas, cómo debe ser su pre-lanzamiento y lanzamiento; también, ofrece elementos para la conformación de la hipótesis del estudio, del diseño de las recomendaciones y la organización de la consulta; por último, describe con ejemplos buenas prácticas sobre la duración, contenido y publicación del informe de resultado, así como, del trabajo de seguimiento y evaluación ex-post, que debe darle sentido definitivo y continuidad a la tarea que supone periódica, como la normativa dominicana.

La OCDE entiende que la elaboración de estudios de mercado, es una herramienta de competencia poderosa y flexible. Permite un conocimiento profundo sobre cómo funcionan los sectores y a través del estudio de los casos, pondera la eficacia de las políticas públicas en curso en los países de la muestra.

La nueva directiva del INDOTEL, tiene una valiosa oportunidad para organizar de oficio, la primera evaluación periódica sobre las condiciones de competencia del sector de telecomunicaciones del país.
Las recomendaciones de la OCDE, de contenido y metodológicas, publicadas apenas hace un año, arrojan mucha luz para llevar a cabo este cometido y deben ser aprovechadas. La estrecha vinculación de esa tarea pendiente con el objetivo de ley, invita a que sea punto de su agenda regulatoria de 2017, para optimizar el rol de su función reguladora.






[1] A solicitud de parte, en ocasión de un conflicto sobre prácticas anticompetitivas, el INDOTEL publicó en su página web, dos estudios de investigación de mercado, para el examen de los indicios razonables de violación a la Ley en el caso de examen. La denuncia fue posteriormente retirada por la parte accionante. Pese a que los informes contenían elementos de probable afectación al interés publico, señalados por la propia Dirección Ejecutiva y la gerencia técnica del INDOTEL, la acción pública del organismo también se detuvo.

domingo, 27 de noviembre de 2016

Certeza jurídica y competencia

Angélica Noboa Pagán

Muchos se preguntan por qué la discusión en consulta pública del Reglamento de Aplicación de la Ley General de Defensa a la Competencia, No. 42-08, precede al esperado nombramiento del Director Ejecutivo. Sobre todo, si se toma en consideración que el decreto presidencial que designará a ese funcionario, automáticamente dará vigencia plena al régimen.
La certeza jurídica está de por medio. Los posibles investigados por presunta infracción a la ley, necesitan el mayor grado de exactitud posible en las normas y procedimientos. Además, la reglamentación favorece, una inversión más efectiva del gasto público destinado a Pro-Competencia. Es aconsejable que los onerosos procedimientos administrativos de inspección, investigación de mercados y sancionadores, sean claros y comprensibles.
Más allá de aquello tipificado por la Ley No. 42-08 como acuerdo prohibido, práctica concertada o abuso de posición dominante, se hace necesario manejar el sentido correcto de nuevos conceptos para el derecho dominicano. Por ejemplo, cierre de mercado, efectos exclusorios o excluyentes, mercado geográfico relevante, mercado relevante por producto, entre otros.
También, hay legítimas inquietudes sobre las personas que pueden participar en los procesos, y cómo acreditarían su interés jurídico.
Constituye un reto para el abogado dominicano, comprender que el examen de una conducta anticompetitiva probable, involucra también el análisis económico de la ley.
Somos parte de una tradición de derecho escrito, autosuficiente. Los delitos en el derecho penal dominicano, son expresados a través de elementos constitutivos claramente identificables desde la letra de la ley.
Cada conducta anticompetitiva tipificada por los artículos 5 y 6 de la Ley No. 42-08, contiene datos e incógnitas respecto de ciertos hechos económicos. Calificar si la práctica es ilegal o no, involucrará la comprobación de hechos e intenciones. Es decir, del objeto o efecto perseguido por la empresa o conjunto de ellas, según el caso. Como no hay precedentes dominicanos, es aconsejable que el reglamento cierre el grado de incertidumbre, en la mayor medida posible.
Los sectores productivos desean tomar decisiones de negocios, sin rebasar la legalidad, pero necesitan estimular y asegurarse aviamiento para maximizar sus beneficios. Todo esto deben hacerlo en fiel cumplimiento de la Ley No. 42-08.
Hay que recordar que las empresas tienen un rol protagónico en el desarrollo del bienestar común; generan empleos directos, indirectos, divisas, infraestructura, know how, capital humano, entre otros factores relacionados con el  desarrollo humano.
Por tanto, el desafío estatal, apunta a dotar de certeza jurídica a todos los agentes económicos, sean estos productores, intermediarios o consumidores. Establecer un justo balance. Por un lado, sin frenar el estímulo a la inversión innecesariamente, ante la incertidumbre de qué es o no anticompetitivo. Y por el otro, proteger el bienestar de los consumidores y la pequeña empresa.
Delimitar lo legal de lo ilegal, en materia de defensa a la competencia, ha ocupado por décadas a otras jurisdicciones. Las soluciones en términos de políticas públicas de las distintas naciones, han sido variadas.
Los países anglosajones como Estados Unidos, Reino Unido y Canadá, encuentran en sus precedentes judiciales, la fuente de certeza jurídica por excelencia. Una colección histórica de fallos de sus Altas Cortes ofrece información detallada sobre el criterio oficial imperante en las distintas conductas anticompetitivas, en interpretación de sus leyes antimonopolios.
Los países miembros de la Unión Europea, tienen una gran ventaja. La  Dirección General de Competencia o DGIV de su Comisión, órgano administrativo regional, ha dictado un voluminoso conjunto de reglamentos, avisos, guías y evaluaciones generales, para esclarecer el contenido específico de las disposiciones del Tratado de Roma de 1957. Esos instrumentos están basados en precedentes administrativos y judiciales concretos, con la interpretación ulterior de las disposiciones del tratado en materia de competencia.
Por su parte, México ha optado por un régimen de alto contenido reglamentario, y ya dispone de guías basadas en sus propios precedentes. La Ley Federal de Competencia Económica de los Estados Unidos Mexicanos, comprende procedimientos para identificar barreras de entrada, insumos esenciales, condiciones de mercado, medidas cautelares, elaboración de guías, directrices y criterios técnicos.
La Ley No. 1340 de Protección a la Competencia de Colombia, incluye la figura de la doctrina probable y legítima confianza. Un criterio se torna firme, luego de tres decisiones dictadas por la Superintendencia de Competencia.
Mientras el sistema chileno antimonopolios, confiere seguridad jurídica a través de una destacada labor jurisprudencial. Es el más antiguo de Latinoamérica, promovido gracias al rol activo de su fiscalía económica. Un modelo más parecido al sistema anglosajón.
El ejercicio de la consulta pública del proyecto de Reglamento de Aplicación de la Ley No. 42-08, organizado por la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo y Pro-Competencia, es una ruta adecuada para dialogar con los agentes económicos. Conviene a las autoridades convocantes conocer sus inquietudes y escuchar sus sugerencias sobre el estándar normativo. El reglamento deberá arrojar más luz, para distinguir entre buenas prácticas comerciales y prácticas anticompetitivas, así como, el proceso administrativo para su comprobación.
Será un instrumento jurídico clave para empezar a construir nuestra propia certeza jurídica en materia de competencia.  Por lo que, la motivación de los comentarios y observaciones de los sectores, basadas en la ley y demás fuentes del derecho, se impone.
El 21 de noviembre se celebrará la primera audiencia pública nacional de la República Dominicana, para discutir estos importantes temas. Enhorabuena.


sábado, 26 de noviembre de 2016

Resumen de noticias e informaciones relativas al Derecho de la Competencia (19 - 25 Nov. 2016)


Buenos días!

Como todos los Sábados, les presentamos las principales informaciones y noticias relacionadas al Derecho de la Competencia.

  1. República Dominicana

Feliz fin de semana!

Amaury A. Reyes-Torres