Efectos legales de la entrada en vigor de la Ley de Defensa a la Competencia

Mediante Decreto No. 5-17, dictado por el presidente Danilo Medina, fue nombrada la Lcda. Nilka E. Jansen Solano, como directora ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia).

Aunque el decreto no lo señala de manera expresa, la decisión tiene una consecuencia, de mayor trascendencia: De inmediato, entra en plena vigencia la Ley No. 42-08 o Ley General de Defensa a la Competencia, promulgada el 25 de enero de 2008, como ya lo ha comunicado oficialmente la presidente de su organismo regulador, Pro-Competencia, la Lcda. Yolanda Martínez Zarzuela.

En virtud de su Art. 66, el legislador otorgó un plazo máximo de 90 días, a partir de la promulgación, para nombrar al Consejo Directivo y al Director Ejecutivo. Subsiguientemente, el Art. 67 dispone que hasta que esas decisiones no intervinieran, se mantendría suspendida la ejecución de la ley.

En 2011, los poderes públicos correspondientes, la Cámara de Diputados y el Senado de la República, conforme ternas presentadas por el entonces presidente Leonel Fernández, todos actuando tardíamente, nombraron el primer Consejo Directivo de Pro-Competencia. Quedaba por ser designado el Director Ejecutivo.

Lamentablemente, esa última condición suspensiva tomó 8 años, 11 meses y 12 días, en ser resuelta y afectó a muchas partes en su derecho a competir, las que aún con la ley y la creación de Pro-Competencia, permanecieron en estado de indefensión.

Las empresas afectadas en la mayoría de los casos, suelen encontrar soluciones de negocio para superar estos problemas de retardada justicia y no lastimar su rentabilidad. Pero esas soluciones con frecuencia implican, aumentos de precios, restricciones de la oferta, cierre de líneas de negocio y canales de distribución, e incluso, despidos masivos. En síntesis, una pérdida inmensa de bienestar total.

Por tales motivos, es de interés general, conocer los efectos inmediatos de la entrada en vigencia de la Ley No. 42/08. A continuación, los más importantes:

Efectos concernientes a la Dirección Ejecutiva. El órgano podrá:

Promover de oficio o a solicitud de parte, investigaciones por prácticas anticompetitivas sancionadas por la ley, en virtud del Art. 36. Nos referimos a acuerdos prohibidos establecidos en el Art. 5, actos de abuso de posición dominante tipificados en el Art. 6, así como a actos de competencia desleal, contenidos en los Arts. 10 y 11. Conviene destacar que un indicio razonable de violación es suficiente para iniciar una investigación formal.

Al término de esa investigación, cuando esta proceda, ese órgano interno rendirá al Consejo Directivo un informe del expediente sancionador, con hallazgos y recomendaciones, que incluyen calificación de las conductas y señalamiento de responsables, entre otros elementos descritos en el Art. 43. También podrá dictar una resolución de desestimación, si por el contrario, no encontrase evidencia de violación a la ley. En caso de desestimación, la decisión es recurrible ante el Consejo Directivo.

Podrá proponer al Consejo Directivo medidas y acciones para facilitar la entrada de nuevos competidores, desburocratizar la administración pública y el entorno económico, para mejor desempeño de los agentes económicos, en virtud de literal “e)”, del Art. 33.

Y por último, podrá realizar estudios e investigaciones de mercado, para analizar las condiciones de competencia, identificar prácticas restrictivas a la competencia y sugerir recomendaciones, según lo  establece el literal “f)” del Art. 33.

Efectos concernientes al Consejo Directivo

Una vez la Dirección Ejecutiva le entrega un expediente sancionador, debe admitirlo a trámite y agotar la fase de juzgamiento, pudiendo repetir el examen de algunas pruebas y requerir otras nuevas. Esa fase del proceso deberá concluir en una resolución motivada llamada a determinar si la parte denunciada ha cometido alguna o varias de las conductas prohibidas por la Ley y establecerá sanciones. Los Arts. 46 y siguientes describen todo ese procedimiento decisorio.

En adición, toda parte interesada podrá requerirle a ese órgano de dirección política de la institución, proponer por la vía reglamentaria simplificación de trámites administrativos que se traduzcan en barreras de entrada al mercado, en virtud de lo que establece el Art. 13 de la Ley.

También se le podrá requerir, en sus atribuciones de promotoras, rendir público dirigido a la autoridad respectiva, para revisión de actos jurídicos estatales contrarios a la libre competencia, según el Art. 15.

Igualmente, rendir un informe de recomendación motivado, dirigido a los poderes públicos involucrados, para examen de las condiciones de competencia, en escenarios donde existan ayudas estatales o subsidios para su modificación o supresión. El consejo deberá incluir en el informe,  medidas conducentes a restaurar las condiciones de competencia, como lo establece el Art. 16.

Por último, dentro de las múltiples atribuciones a su cargo, destacamos que podrá dictar reglamentos de carácter general y especial, acerca de temas que versen sobre el contenido de la Ley No. 42-08 y las de carácter administrativo conforme lo señala su Art. 31, literal “j)”. Sería conveniente organizar esta atribución, a través de una agenda regulatoria anual.

Efectos concernientes a los órganos reguladores sectoriales.

A partir del 9 de enero de 2017, día hábil siguiente al decreto, todos los órganos reguladores sectoriales, deberán solicitar dictamen público no vinculante del Consejo Directivo de Pro-Competencia, previo a emitir resoluciones destinadas a reglamentar o resolver conflictos que versen sobre el objeto de la Ley No. 42-08, es decir la defensa de la libre y leal competencia, conforme el procedimiento establecido en el Art. 20 de la Ley.

Efectos concernientes a tribunales ordinarios

Cámaras Civiles y Comerciales.

Los juzgados de primera instancia, en atribuciones civiles y comerciales de todo el país, que resulten competentes, deberán admitir demandas por comisión de actos de competencia desleal, ya sea para comprobarlas, ordenar su cese y/o fijar reparación de daños y perjuicios, de conformidad con conclusiones y peticiones de la parte demandante y tomando en cuenta las reglas procesales establecidas en los Arts. 12 y 55 de la Ley y las de derecho común.

Esos mismos tribunales, deberán admitir y conocer toda demanda contra personas físicas o morales condenadas por comisión de prácticas anticompetitivas en Pro-Competencia, para resarcir daños y perjuicios derivados de la misma, en cumplimiento de lo que establece el Art. 63 de la Ley, en reflejo de lo que ya consagra el derecho común.

Instancias de justicia penal.

Finalmente, serán pasibles de prisión de 15 días a 3 meses, las personas físicas vinculadas a los actos contrarios a la libre competencia tipificados por el Art. 419 del Código Penal de la República Dominicana, espejo del antiguo artículo 419 del Código Penal Francés. Esto es, cuando se incurra en las causales de esparcir falsos rumores o use cualquier otro artificio que altere precios naturales que resultarían contrarios a la libre concurrencia de las mercancías, acciones, rentas pública y privadas o, cualquiera que fuera su objeto de contratación.

El mencionado artículo del Código Penal, también tipifica y castiga con multa prisión correccional de un mes a dos años, el acuerdo entre dos o más industriales, productores o comerciantes, sea cual fuere la forma que intervenga, por el cual se convenga en que alguno o algunos de ellos dejen de producir determinados artículos o de negociar en ellos con el propósito de alterar los precios de éstos.

Para más claridad, la disposición penal indica que la mencionada sanción penal, se impondrá a todos cuantos hubieran participado en el acuerdo, si son personas físicas, y a los gerentes, administradores o directores si se trata de compañías o empresas colectivas.

Esta disposición penal data de 1934, mismo año en que fue adoptada en Francia. Dicha nación pasaba por un terrible depresión económica. Entendió oportuno romanizar una disposición penal inspirada en las Secciones 1 y 2 de la Ley Sherman o Ley Antimonopolios de los Estados Unidos de 1890. El mencionado Art. 419, constituyó esa integración. La versión dominicana es una traducción casi exacta al español. Posteriormente, al Francia integrar en su Código de Comercio, un capítulo sobre libre y leal competencia, con más complejas y modernas disposiciones, que equivalen a su régimen en la materia, se derogó la vieja disposición penal.

Sin embargo, en República Dominicana los Arts. 419 y siguientes, en plena vigencia y mal llamados, disposiciones sobre la especulación, conforman el brazo penal de la Ley No. 42-08. Todo estudioso del derecho de la competencia reconocerá las modalidades de prácticas anticompetitivas que contiene esa ilustrada y añeja disposición penal. Solo faltaban la legislación y el organismo encargados de realizar el análisis económico involucrado en la determinación de esas conductas ilegales, es decir, la Ley No. 42-08 y Pro-Competencia. Bastará que el organismo regulador investigue que existe una posible violación a la ley que la crea, para activar la posibilidad de las persecusiones penales señaladas.

Los efectos legales de la entrada en vigor de Ley No. 42-08, son ciclópeos. Cambian radicalmente las reglas de juego en el sector empresarial, en procura de preservar el bienestar colectivo.