Acuerdos y Pro-Competencia

Por Nicole Rizik

Siendo entusiastas, en cuestión de las 19 semanas que lleva el 2017 ya tenemos una Directora Ejecutiva de Pro-Competencia (conquista que nos tomó 9 años en obtener) y 3 casos de investigación abiertos en los cuales se ven involucradas importantes empresas locales e internacionales. Ahora parecería el momento perfecto para poner manos a la obra. Sin embargo, no puedo dejar de preguntarme si tenemos las herramientas idóneas para llevar procesos de esta envergadura, procesos que pueden beneficiar o destruir a importantes activos de la economía dominicana.

Existen muchas incongruencias procesales en la Ley General de Defensa de la Competencia (“Ley 42-08”) que por su confusa redacción y erróneas referencias, pueden atentar contra el debido proceso y el derecho de defensa. Algunas otras lagunas pueden llegar a beneficiar a empresas investigadas o cuya colaboración es requerida. Sin embargo, al todavía no ser publicado el Reglamento de Aplicación de la Ley 42-08, queda aún una mínima esperanza –y digo mínima, pues el proyecto no otorga mucha tranquilidad– de que dicho instrumento arroje luz sobre las debilidades de la ley y que –junto con la práctica– se vayan esclareciendo estos temas inconclusos.

No obstante lo anterior, más que criticar lo que tenemos (pues lo tenemos, y es mejor que nada), entiendo que es mi deber como estudiosa de la materia colocar en la mesa el debate sobre figuras y procedimientos que no contempla nuestra legislación y cuya inclusión sería interesante analizar. En esta ocasión quisiera introducir un tema que aunque conlleva cierta polémica, considero que es una figura que puede traer muchos beneficios para la economía dominicana: la posibilidad de arribar a acuerdos transaccionales al margen de los procesos por ante Pro-competencia.

La conciliación es una herramienta un tanto subestimada en nuestra legislación, vemos cómo para muchos de los laboralistas es sólo una audiencia más en el proceso en la que de manera cuasi-robótica indican que “no han llegado a un acuerdo” sin haber hecho siquiera el intento. En materia penal, un acuerdo conlleva muchas veces a cuestionarnos si realmente se hizo justicia o no. Mi impresión sobre el tema es que la idea de un acuerdo despierta las inseguridades de todas las partes, motivando en la mayoría de los casos a que una actitud más “egocéntrica” sea asumida. Para el caso de la parte investigada es una derrota declarada: es dar cabida a que todos asuman que es culpable. Asimismo, para la parte investigadora, crea una sensación de “conformismo” ¿pude haber obtenido algo mejor si no me hubiese conformado con transar? ¿Esta persona necesita un mayor escarmiento?

Sí, la idea de un acuerdo puede despertar mucho escepticismo, pero en materia de administrar justicia o regular sectores hay un factor muy importante: los recursos. Con esto no me refiero exclusivamente a los recursos económicos (a los que no se les deben restar importancia), sino también a los recursos humanos y técnicos. En materia de competencia, un acuerdo que concluya en el cese de la actividad anti-competitiva y en compromisos para el futuro del mercado, es a todas luces una victoria para la economía, y a su vez permite un ahorro –me atrevería a decir millonario– de recursos para enfocarlos en otra investigación en otro mercado. Esto es una realidad que podría aplicarse a todos los sectores, pero que tiene un impacto especialmente significativo en materia de competencia debido a lo costosas que resultan las investigaciones, los estudios de mercado, técnicos expertos en economía y asesoría sobre cada mercado estudiado.

En el sistema europeo hay distintas formas de arribar a un acuerdo al margen de un proceso de investigación en materia de competencia. A saber:

I. LOS COMPROMISOS (‘commitments’).

De acuerdo al Artículo 9 de la Regulación 1/2003 sobre la implementación de las reglas de competencia de la Comisión Europea, la Comisión puede archivar expedientes abiertos sin culminar su conclusión sobre si viola o no las leyes de competencia. Esto se puede dar siempre que los agentes económicos involucrados hagan compromisos legalmente vinculantes respecto a su comportamiento futuro dentro del mercado. Este proceso se encuentra altamente regulado y tiene unas condiciones y reglas muy específicas. Consiste en un procedimiento que solamente puede ser iniciado por el órgano regulador, el cual le remite una comunicación al agente económico investigado con un resumen de las presuntas imputaciones y las mayores preocupaciones de la Comisión, seguida de los compromisos de conducta sugeridos para transar el caso. Estas condiciones pueden ser negociadas y en caso de que se arribe un acuerdo entre las partes, la Comisión emite una decisión cuyo resumen publica en el portal de la institución, de modo que si en un tiempo específico ningún otro agente presenta oposición al respecto, se procede con el archivo definitivo del expediente.

En una legislación como la nuestra, en la que solamente el proceso de investigación (primera fase del proceso) puede tardar hasta un año –y todos sabemos lo mucho que puede sangrar una economía en un año– este tipo de ‘salida rápida’ pudiese llegar a ser beneficiosa para los mercados, la comisión e incluso los agentes económicos investigados. En muchos casos podría interpretarse hasta como un ‘win-win’ en el que todos ganamos al mismo tiempo.

II. LOS INCENTIVOS DE DENUNCIA (‘the whistle-blower doctrine’)

Específicamente en materia de prácticas concertadas –o los conocidos frecuentemente como ‘Carteles’–, existe en Europa un proceso especial que se acerca mucho a la práctica estadounidense de los acuerdos de inmunidad. Se trata de casos en los que un agente económico que tiene presencia, conoce o posee información relevante de la existencia, términos, concurrencia, miembros o prácticas de un Cartel; pueda acercarse a la Comisión Europea a los fines de intercambiar información por inmunidad o reducción de multas. Este proceso es regulado de manera muy específica en una guía llamada: ‘Leniency and no-action guidance’ y especifica distintos grados de inmunidad o reducción de multas en la medida de la importancia de la información suministrada, y según en el momento en el que dicho agente decidió denunciar o aportar dicha información. Este mecanismo permite al órgano regulador sacrificar el castigar a un mal menor por evitar uno mayor, y poder lograr con éxito el cese de una práctica anti-competitiva desde la raíz.

Los pros y contras de ambos procedimientos tendrían que ser analizados con más detalle. Existe una gran cuestionante sobre cómo funcionaría la ejecución de dichas decisiones y cómo se harían legalmente vinculantes. Sin embargo, en este tipo de rama legal-económica, sería una herramienta muy útil para el desarrollo efectivo de la vigilancia de la competencia en nuestros mercados. Ahora mismo que quizás el personal de Pro-Competencia se encuentra entretenido con los 3 casos abiertos, posiblemente no se vea la necesidad. Pero poco a poco se va a ir perdiendo la timidez, y la cantidad de investigaciones, de procesos y por tanto de recursos, se multiplicará exponencialmente. Esperemos se encuentren preparados para lo que viene.