Por: Angélica Noboa Pagán
En el debate
acerca del Estado social, los estudiosos del Derecho de la Competencia, somos en
ocasiones, una especie de "Children
of a Lesser God", siendo nuestro alegado "Dios", la
eficiencia de los mercados, a criterio de algunos colegas.
En el intento
de esgrimir principios, normas y procedimientos del antitrust, en conflictos sobre el funcionamiento de prestaciones de
interés público, o propiamente públicas, una especie de medio de inadmisión se
nos opone; de tajo, esa la línea argumental se descarta. Pues tal como describe
Nick Godfrey en su estudio sobre "Competencia y Pobreza" para la
OCDE, el vínculo entre competencia y reducción de la pobreza, no ha sido
suficientemente reconocido en el mundo en desarrollo.
Incluir esta
especie de análisis económico del derecho, en reflexiones jurídicas sobre
prestaciones y servicios privados como públicos, no es nuevo. Sin embargo, en
República Dominicana se mantiene cierta resistencia contra sus elementos de estudio.
Se consideran más bien, pertenecientes al mundo mercantil del abogado
corporativo. Todavía hoy en nuestro país, proponerlas como método de
aproximación para examinar la razonabilidad de algunas prestaciones a cargo de monopolios
estatales o concesiones monopolísticas, se consideran prácticamente una perversidad
jurídica.
Lo primero. La
perspectiva del abogado corporativo, ha pasado de un papel tradicional a uno
intermedio entre lo público y lo privado, en muchas disciplinas jurídicas. José
Antonio Diez de Bonilla, destacado laboralista mexicano, maestro de relaciones
individuales y colectivas en la Universidad Anáhuac México Norte, reivindica la
importancia de la mirada que aporta el abogado corporativo, en la evolución de
derecho público que regula e interviene las operaciones empresariales.
En sus pláticas,
insiste en una noción; al seno de las empresas es donde actualmente se lleva a
cabo la toma de decisiones de mayor impacto socioeconómico. Se encuentran en convenciones
privadas no reguladas, como en las bien o mal reguladas o supervisadas.
Concluye que la academia de derecho latinoamericana debe poner especial énfasis
en la formación ética de competentes abogados corporativos, con conciencia
social. Su radio de influencia crece.
Luego de la crisis
financiera de 2008 y su significativo daño económico y social de alcance
mundial, la prevención del abuso de poder, la corrupción, la pobreza y la
desigualdad, han requerido un nuevo enfoque. La asesoría preventiva de cumplimiento
(compliance) es cada vez más
socorrida. Existe una variada práctica que atiende normas y procesos de
cumplimiento, entre ellas, en asuntos de defensa a la competencia (antitrust compliance).
El análisis y
ponderación del riesgo regulatorio, forma parte del conjunto de evaluaciones
que las empresas mantienen para mantener sanidad en sus operaciones y
concentrarse en maximizar beneficios libres de contingentes judiciales y daños
a la reputación de sus marcas.
La perspectiva
del abogado corporativo que comprende la eficacia de las soluciones del antitrust en conflictos concretos sobre
el funcionamiento de los mercados, independientemente de quien lo suministre,
no debe perderse de vista. En especial, por la naturaleza casuística de esa rama
jurídica y por su comprobadas virtudes de reducir pobreza.
Lo segundo. La eficiencia
de los mercados es el objeto inmediato de la legislación de defensa a la
competencia, no su fin ulterior. En muchos regímenes constitucionales de Latinoamérica,
incluido el dominicano, el bienestar total se perfila como la verdadera función
del Estado social, en ese ámbito.
Pero contar con
las declaraciones constitucionales, leyes adjetivas e instituciones facultadas,
no consolida esa función. De buenas intenciones está empedrado el camino hacia el
infierno. La política de competencia capaz de reducir la pobreza, necesita vencer
a los factores reales del poder y traducirse en resultados concretos y
mensurables.
Las potestades
fiscalizadoras y sancionadoras de la competencia, fueron sustraídas del Poder
Judicial donde originalmente pertenecían y dotadas de altos recursos
presupuestarios, por razones específicas: Impartir justicia socioeconómica con
debida celeridad y pertinencia, a través de una inteligencia especializada en
la investigación y el conocimiento de estos asuntos.
En el modelo
legislativo dominicano la posibilidad de reducir la pobreza mediante la
política de la competencia tiene dos motores propulsores:
1. Uno principal
y de arranque - La administración de los recursos presupuestarios asignados a
Pro-Competencia, para detectar y remediar prácticas contrarias a la competencia,
en mercados de impacto socioeconómico.
2. Otro
secundario. - La impronta de un sector privado empoderado, formado por empresas
de diferentes dimensiones, desde las más grandes hasta las pymes, dispuestas a
defender no solo su rentabilidad, sino la responsabilidad social corporativa implicada,
en los casos de la misma especie, sea vía denuncia, defensa o autorregulación
de cumplimiento.
La Dirección
Ejecutiva de Pro-Competencia, el naciente órgano regulador dominicano, ha hecho
pública su decisión de ordenar primero, una investigación de oficio a inicios
del año, y la semana pasada, la admisión a investigación de la primera denuncia
a solicitud de parte.
Estas
decisiones provocan automáticamente alertas en el sector privado. Se activan, sea para
estudiar posibilidades similares de denuncia o bien para prevenir mediante
acciones correctivas una defensa. Por lo tanto, la sola apertura de pocos
casos, tiene un efecto multiplicador, que favorece la adopción voluntaria de
medidas empresariales que favorecen la reducción de la pobreza, en la nueva
cultura de cumplimiento.
Por tal motivo, no
concurro con las opiniones que critican los altos recursos asignados a
Pro-Competencia, para hacerle un órgano robusto. Si entiendo admisible la
veeduría respecto de su adecuada utilización y la legalidad de toda actuación a
su cargo. En tanto, el inicio de investigaciones es la mejor respuesta que el
organismo puede dar, a la crítica constructiva como a la destructiva. Pues de
todas las leyes que Pro-Competencia debe cumplir, la más importante de todas es
la No. 42-08 y su Dirección Ejecutiva ha empezado a ejecutarla.
Otros órganos
reguladores de la competencia regionales, con más tiempo de funcionamiento,
perfilan en sus investigaciones una estrategia regulatoria. La COFECE de México
concentra su interés en investigar y resolver las prácticas en servicios salud,
provisión de alimentos y comercialización de productos farmacéuticos. Por su
parte, la CADE de Brasil ha hecho hincapié en casos de colusión, en especial,
cuando tienen origen en licitaciones públicas; mientras que las autoridades
chilenas y colombianas han realizado investigaciones en mercados de varios
productos de primera necesidad.
Las personas
pobres interactúan con la economía por numerosas vías. Los gobiernos deben
asumir la responsabilidad de ayudar a que los mercados funcionen efectivamente
para estos, de modo que faciliten elección, innovación y los más bajos precios a
su favor, explica Godfrey.
Muchos de los
más pobres son pequeños comerciantes y agricultores. Estos se benefician de
barreras de entrada bajas, si pueden comprar insumos a bajos precios y si
pueden vender sus artículos en condiciones justas. Muchas personas pobres son
también receptoras de fondos estatales. Las licitaciones colusorias en
servicios e infraestructuras suelen ser comunes y reducen la capacidad de
bienes y servicios que el gobierno puede proveer, debido al estrechamiento de
los recursos asignables. Por ejemplo, de 4 nuevas escuelas, en lugar de 5, amplia
el citado autor.
Estudios demuestran
una íntima relación entre el nivel de pobreza y la falta de competencia. Por
tal motivo, el francés Jean Tirole recibió el premio Nobel de Economía en 2014.
Tanto el Banco Mundial como la OCDE administran conocimiento sobre ese fenómeno,
en informes accesibles en Internet. Descartar la importancia de la disciplina
del Derecho de la Competencia, en la
construcción del Estado social, es un auténtico aferramiento a un discurso retórico.
En otra entrega
comentaré el origen de la excepción constitucional dominicana que permite
monopolios "en provecho del Estado", así como los desvíos involuntarios
de interpretación y rechazo de la disciplina para examinar esos presupuestos
que provoca.
La política de
competencia capaz de reducir la pobreza, y cumplir una función en el Estado
social, es definida por un conjunto de fuerzas, que en el caso dominicano,
tiene como órgano clave a la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia. Conforme su directora, la Lcda. Nilka Jansen
Solano, resuelva abrir casos para investigación y eventual juzgamiento, se
conocerá en qué medida y celeridad, el Estado habrá asignado recursos presupuestarios
a tal propósito.
Pues como
sugieren Metclaf & Ramlogan, el proceso competitivo y el proceso de
desarrollo, se encuentran tan entrelazados que resultan indistinguibles. La defensa de la competencia tiene
importancia meridiana en la construcción del Estado social. Su correcta
administración, provoca cambios sustanciales en la distribución de las
riquezas.
(Nota: A la fecha de la publicación de este trabajo en el Blog Competencia RD, originalmente escrito el 4 de mayo de 2017, la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia ha admitido un segundo caso a investigación a solicitud de parte).