Introducción. -
Las contrataciones públicas ocupan un
porcentaje importante del gasto público en la República Dominicana, al igual
que en la mayoría de los países, de ahí que las licitaciones colusorias en el
mercado de las contrataciones públicas posean un peso mayor que en el mercado
de los contratos privados.
“En el 2013, los
gobiernos gastaron un promedio del 29% del gasto gubernamental total, comparado
a un promedio de 30% en 2009. Como las
contrataciones públicas contabilizan una porción sustancial del dinero de los
contribuyentes, los gobiernos deben llevarlas a cabo eficientemente y con altos
estándares de conducta para asegurar alta calidad de servicios y salvaguarda
del interés público. El tamaño de las
contrataciones públicas varia a través de los países OECD, oscilando desde
menos del 20% del gasto gubernamental general en Grecia y Portugal a más del
35% en países como Estonia, Corea y Japón. En términos del PIB, los países miembros de la
OECD reportaron un promedio de 12.1% de gasto en contrataciones públicas en el
2013; sin embargo, algunos países como Irlanda y Suiza gastan menos del 10% de
su PIB en contrataciones públicas, mientras en países como Finlandia, Francia, Japón
y Países Bajos y Suecia la suma fue mayor del 15% de su PIB. Asignar los gastos gubernamentales
eficientemente y estratégicamente puede generar un espacio fiscal, en el cual a
cambio puede posibilitar la realización de ahorros fiscales o resignación de
recursos.”
En
la República Dominicana, El gasto de
consumo en el presupuesto se refiere a las partidas que paga el gobierno por
concepto de nómina pública (remuneraciones) y compras de bienes y
servicios. Para el Presupuesto 2015, el gasto de consumo se incrementa en
20.2% con respecto al Presupuesto 2014. El gasto de consumo es el que
utiliza mayor cantidad de recursos en el sector público, representando el 37%
del gasto total para el 2015; ello equivale a RD$195,772.9 millones. Este
gasto se divide en:
Remuneraciones: RD$138,800.7
millones, incrementándose en 18.7%.
Compra de bienes y servicios:
RD$52,864.5 millones, incrementándose en 26.6%.
La Dirección
General de Contrataciones Públicas Dominicana estima que el gasto en contrataciones
públicas se encuentra aproximadamente en un 30% del Presupuesto Nacional para
el 2016, lo que evidencia la importancia nacional de este mercado. Datos suministrados por esta Dirección calcula en términos del PIB de un 4% a un 7% y refleja la importancia de este
mercado en un periodo de 10 años entre 2004 y 2014 sobre la base de un 31% del
Presupuesto Nacional gastado en compras.
El costo de no evitar, detectar, perseguir y juzgar
las licitaciones colusorias es sumamente elevado para los países. El desvío de recursos públicos en beneficio
de particulares por licitaciones colusorias, no sólo afecta la fiscalidad del
Estado, sino que perjudica a la mayoría de la población que verá dispendiadas
sus contribuciones en bienes o servicios a un mayor precio que el del mercado,
sin contribuciones significativas a su bienestar. Por ello es consenso de la doctrina tanto
académica, como de policy making que
la prevención, detección y persecución efectiva de tales conductas debe ser
prioridad de las autoridades responsables, pues en algunos casos se compromete
hasta la esperanza de desarrollo de determinadas áreas de un país. [http://www.nytimes.com/2015/08/09/business/international/effects-of-petrobras-scandal-leave-brazilians-lamenting-a-lost-dream.html
Los pactos colusorios en licitaciones públicas
es una cuestión muy actual; basta con examinar el esquema de corrupción
investigado, perseguido y juzgado en Brasil, quizás el más importante escándalo
de corrupción de América que haya llegado a los tribunales; observamos que al
lado de los ilícitos penales se diseñaron pactos colusorios para eludir la
competencia en los procesos licitatorios de la estatal empresa Petrobras de
Brasil. [http://www.nytimes.com/2016/03/05/world/americas/snapshot-of-brazils-web-of-scandal.html]
Típicamente se considera contratación pública
desde la compra del desayuno escolar, la contratación de la construcción de las
escuelas públicas, la construcción de las vías públicas, la construcción y
administración de un servicio de acueducto, la construcción de una planta de
generación de energía, concesionar un aeropuerto o una carretera, concesionar
un servicio público. Siempre que alguna
institución del Estado, sea del Gobierno, una empresa, o el Congreso, contrata
la prestación de bienes, servicios, incluyendo concesiones y consultorías, se
considera que existe una contratación pública bajo nuestra legislación.
El Estado debe procurar realizar sus
contrataciones en un ambiente competitivo regulado por una ley de contratos
públicos, especialmente en los países en los cuales existe una economía de mercado. Se entiende como mejor práctica internacional
el propiciar la competencia en las contrataciones públicas, pues es la única
garantía a los contribuyentes de que el Estado asignará los recursos públicos
de manera eficiente, y en beneficio de la mayoría. De ahí surge la figura legal de la
licitación, que adquiere diversas modalidades según el sistema legal, pero en
general puede ser abierta o cerrada, nacional o internacional.
La tipología de la figura jurídica conocida
como licitación, en el derecho de las contrataciones públicas, entraña alguna
restricción a la entrada en el mercado de las contrataciones públicas. Por eso el tema que nos ocupa relativo a las
Licitaciones Colusorias, merece especial atención.
El propósito de este trabajo es
presentar la necesaria colaboración entre el derecho de la competencia y el
derecho de los contratos públicos, incluso el derecho penal, en la tarea de
evitar, investigar, perseguir y juzgar los pactos colusorios que provocan la
cartelización de las firmas participantes en los procesos de licitación y de
otro tipo de procesos competitivo en la contratación pública. Proponemos una mirada crítica las
herramientas legales disponibles en una y otra rama del derecho, analizando en
derecho dominicano las normas que regulan la materia.
Para adentrarnos en la temática proponemos
seguir el plan siguiente, que apunta no solo a la divulgación de la norma, sino
a su análisis crítico: Primero nos ocuparemos de examinar las
disposiciones legales que norman las Licitaciones Colusorias, y propondremos un
breve análisis a las mismas; Segundo
explicaremos como se califican las conductas anticompetitivas, analizando el
texto legal, y el Mercado Relevante; Tercero,
consideraremos las categorías de licitaciones colusorias conocidas con una
breve explicación de los elementos constitutivos de la misma; Cuarto, abordamos la relación entre el
derecho de la competencia y las contrataciones públicas, y presentamos algunos
ejemplos de derecho comparado que ayudan a identificar la figura.
1. Licitaciones Colusorias en derecho dominicano.
La Ley No. 42-08 Sobre Defensa de la Competencia (Ley de Competencia
dominicana), cuya entrada en vigor lamentablemente pende por 8 años, dispone:
“Articulo
3.- Ámbito.
La presente ley se aplicará a todos los agentes
económicos, sean éstos, personas físicas o
jurídicas, sean de derecho público o
privado, con o sin fines de lucro, nacionales o
extranjeras, que realicen actividades económicas
en el territorio nacional. Será aplicable
asimismo:
a)
Los acuerdos, actos o conductas, incluidas
las derivadas de una posición dominante,
que se originen fuera del territorio de la
Republica, siempre y cuando produzcan
efectos restrictivos a la competencia en el
territorio nacional;
b)
Los actos, contratos y disposiciones
administrativas que tengan por efecto restringir
la
competencia.
Artículo
5.- De las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos. Quedan
prohibidas las prácticas, los actos, convenios y acuerdos entre agentes
económicos competidores, sean estos expresos o tácitos, escritos o verbales,
que tengan por objeto o que produzcan o puedan producir el efecto de imponer
injustificadamente barreras en el mercado. Se incluyen dentro de las prácticas
concertadas y acuerdos anticompetitivos las siguientes conductas: (…)
b)
Concertar o coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos y
subastas públicas; (…)”
Interesa destacar que la Ley de Competencia
dominicana dispuso un amplio ámbito de aplicación, cuando estableció
expresamente que a efectos de esta ley las personas de derecho público, con
o sin fines de lucro, nacionales o extranjeras, se encuentra sujetas a las
disposiciones de la misma; de manera que todas las contrataciones públicas
efectuadas por entidades del Estado Dominicano, son sujetos de la Ley de
Competencia dominicana, sin importar si tienen o no fines de lucro. Es decir, que aún los fondos con fines
sociales como el programa de transferencia de efectivo Solidaridad, por
ejemplo, o las entidades como el Seguro Nacional de Salud (Ars SENASA), las
empresas propiedad o con participación del Estado, están obligadas a respetar
las reglas de competencia dictadas por esta ley, cuando realizan sus
contrataciones de bienes o servicios.
La Ley de Competencia dominicana define en su
Art.4 tanto el término Acuerdo, como el de Práctica Concertada, veamos:
“Acuerdo: Todo intercambio de
voluntad expresado a través de un contrato o convenio, sea expreso o tácito,
escrito u oral, susceptible de alinear el comportamiento competitivo de
agentes económicos competidores;
Práctica Concertada: Todo
comportamiento de hecho entre agentes económicos, competidores voluntariamente
dirigido a anular la competencia entre ellos.”
Los acuerdos colusorios, que podrán ser
expresos o tácitos, escritos u orales, son acuerdos formales que tienen por
objeto suprimir la competencia entre los agentes participantes del
acuerdo. El acuerdo es tácito,
cuando el comportamiento de los competidores es tal que conduce a presumir
inequívocamente que debe existir un acuerdo ilícito entre los mismos.
Las prácticas concertadas son algo más
difíciles de establecer, pues se trata de conductas paralelas entre los
competidores, aún sin acuerdo expreso o tácito, hay algún tipo de cooperación
entre ellos, comparten información tal que les permite suprimir la competencia
en determinado sector.
Los acuerdos colusorios y las prácticas
concertadas tienden a fijar precio, cantidades, repartir mercados, entre otros,
que veremos más adelante. Los
competidores forman un cartel más o menos formal, y consiguen eludir las reglas
de competencia en perjuicio de consumidores de sus bienes y servicios, lo que
resultará más o menos fácil dependiendo del mercado en el que participan los
competidores.
El Art.5 de la Ley de Competencia dominicana
prohíbe claramente las prácticas, los
actos, convenios y acuerdos anticompetitivos horizontales entre
agentes económicos en un mercado relevante; así cuando la Ley de Competencia
dominicana pasa a prohibir los pactos colusorios en el caso de las licitaciones,
concursos y subastas públicas, es evidente que no trata otro acuerdo entre
agentes económicos que no sea horizontal. A efectos del presente trabajo nos
referiremos a licitaciones colusorias abarcando todas las modalidades de
contratación pública competitiva que menciona la legislación local.
La colusión en procesos licitatorios, prohibida por la Ley de Competencia dominicana,
constituye una falta administrativa, con todas sus consecuencias desde el punto
de vista jurisdiccional y sancionador.
Si comparamos con otras jurisdicciones, encontramos que se trata de una
conducta criminalizada, como por ejemplo en los Estados Unidos de América por
medio de la ley conocida como Sherman Act
y en Canadá por medio de su Competition
Act Art. 47, donde queda en manos de la jurisdicción represiva perseguir
las licitaciones colusorias.
En República Dominicana es una conducta
anticompetitiva que sigue la regla de la razón. En los Estados Unidos de América y Canadá es una conducta anticompetitiva per se. Esta distinción adquiere especial importancia
cuando se trata de los aspectos probatorios ante la persecución de un
determinado hecho.
La regla per
se, originaria
del Sherman Act de los Estados Unidos
de América, consiste en que determinados actos se considerarán de pleno derecho
ilegales, prescindiendo de la necesidad de probar la eficiencia, el impacto
anticompetitivo o el bienestar de los consumidores, que la conducta objeto de
examen produce. Basta con probar que el
acto se ha producido para sancionarlo.
Esta regla facilita la persecución y sanción de las conductas
anticompetitivas, especialmente las conocidas como “Hard Core Cartels” [http://www.oecd.org/competition/cartels/2752129.pdf],
haciendo más eficaz la labor de la agencia de competencia de que se trate.
La regla de la razón, según la cual la conducta es
prohibida, pero para sancionarla hay que demostrar el impacto anticompetitivo,
el efecto dañino, que produce el acuerdo o la práctica concertada, y el agente
investigado podrá presentar pruebas de lo contrario, siendo necesario el
análisis económico en la acusación como medio de prueba fundamental. Esta regla dificulta la persecución y sanción
a la agencia de competencia de que se trate, lo que tendrá sus efectos en el
mercado, lo que al final se convierte en un incentivo económico a los agentes para
incurrir en prácticas atentatorias contra la libre competencia.
En República Dominicana la Ley de Competencia
obliga a probar la ocurrencia del hecho, y los efectos anticompetitivos del acuerdo
o pacto colusorio en las licitaciones, para que el mismo sea punible (regla de
la razón), mientras que en Estados Unidos y Canadá solo hay que probar la
ocurrencia del hecho (regla per se). He ahí una de las debilidades de la Ley de
Competencia dominicana. En un mercado
como el dominicano, es previsible que esta debilidad comprometa la eficacia de
la ley.
2. Calificación
de las conductas anticompetitivas.
La Ley de Competencia dominicana estatuye lo siguiente:
Artículo 7.-
Calificación de una conducta anticompetitiva. La calificación de una conducta empresarial como
anticompetitiva estará sujeta a las siguientes condiciones:
1.Las conductas enumeradas en el Artículo
5 de esta ley serán prohibidas, siempre que sean ejecutadas o planificadas entre
competidores que actúan concertadamente, salvo que ellas sean accesorias o
complementarias a una integración o asociación convenida que haya sido adoptada
para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para
promover la innovación o la inversión productiva; (…)
Párrafo I.- A tales fines, corresponde a quien
persigue una sanción demostrar el efecto anticompetitivo de la conducta,
mientras al agente económico investigado le corresponde demostrar posibles efectos
pro-competitivos o de eficiencia económica.
Párrafo II.- Asimismo, la parte actuante deberá
presentar indicios que demuestren la capacidad individual o colectiva de los
sujetos investigados para crear barreras injustificadas a terceros en el
mercado.
Párrafo III.- A los efectos de establecer la capacidad
individual o colectiva de los sujetos investigados para crear barreras
injustificadas a terceros en el mercado, se deberá comprobar que aquellos
tienen una posición individual o colectiva dominante sobre el mercado
relevante.
Párrafo 1V.- La obtención de una posición dominante en
el mercado o su incremento, por si sola, no constituye una violación a la
presente ley.
Analicemos la cuestión de la carga
de la prueba. Tal y como expusimos
antes, las licitaciones colusorias han sido consideradas anticompetitivas per se en jurisdicciones como la
Estadounidense o Canadiense; en R.D. se estableció la regla de la razón, por
tanto, hay que probar la comisión del hecho, y el efecto anticompetitivo que
produce.
Consideramos que en esta disposición la Ley de Competencia dominicana
incurre en una incorrección conceptual, pues requiere la demostración el efecto
anticompetitivo de la licitación colusoria, y permite que el agente económico
investigado demuestre posibles efectos pro-competitivos o de eficiencia
económica.
La licitación es una figura que se utiliza para emular y promover la mayor
competencia en el mercado de las contrataciones públicas, toda vez que los
agentes económicos utilizan la licitación precisamente para promover la
competencia entre los posibles oferentes, y así obtener el mayor valor por el
dinero pagado, el dinero de los contribuyentes, la colusión licitatoria debería
considerarse anticompetitivo per se.
Adicionalmente, la autoridad de competencia, o el agente
actuante, tendrá que probar la capacidad individual o colectiva de crear
barreras en el mercado relevante.
Para probarlo habrá que demostrar si tiene posición dominante en el
mercado relevante, de manera que por su sola actuación el agente en violación a
la ley, genera barreras a la entrada y participación de otros agentes. Pero resulta que la propia naturaleza de las
contrataciones públicas puede entrañar barreras de entrada, creadas por la
propia entidad contratante al elegir una modalidad de contratación, por
ejemplo, licitación pública nacional, o por invitación, entre otros.
La ley dominicana estipula como definir el mercado relevante a fin de analizar los efectos anticompetitivos de
una conducta prohibida, como las licitaciones colusorias, en su Art. 8:
Artículo 8.- Mercado relevante. Para determinar el mercado relevante,
deberán ser considerados los siguientes elementos:
a) Identificación del producto o servicio cuyo
mercado relevante se va a determinar;
b) Identificación del área geográfica
correspondiente;
c) La probabilidad efectiva de sustituir el
bien o servicio de que se trate por otro suficientemente similar en cuanto a función, precio y atributos,
de origen nacional o extranjero, para ser contemplados por los consumidores
como sustitutos razonables, en el tiempo y costo requerido para efectuar la
sustitución, por considerarlos con el suficiente grado de intercambiabilidad;
d) El costo de distribución del bien o
servicio, sus insumos más importantes, sus complementos y sustitutos, desde
otros lugares del territorio nacional y del extranjero, teniendo en cuenta 1os
fletes, seguros, aranceles y cualquier otra medida que afecte su comercio, así
como las limitaciones impuestas por otros agentes económicos y el tiempo
requerido para abastecer el mercado desde otros lugares;
e) La sustitución de la demanda, en particular, el costo y la probabilidad
de que suplidores de otros productos o servicios que no son sustituibles, en
principio, desde el punto de vista de la demanda, pues no son similares a la
oferta del bien a sustituir, puedan fácilmente pasar a producir y ofrecer
productos o servicios que por igual satisfagan la demanda de los consumidores;
es decir, que los consumidores puedan acudir a otros mercados alternos de
productos y servicios, que produzcan resultados suficientes para satisfacer su
demanda de bien o servicio; y,
f)
Las restricciones normativas nacionales o internacionales que limiten el acceso de los
consumidores a fuentes alternativas de abastecimiento o el de 1os proveedores a
clientes alternativos.
Es preocupante que en la Ley de Competencia se haya omitido la necesidad de
un análisis económico del precio, es
decir la sustituibilidad mencionada en el literal c) y en el e) debió indicar
que es en caso de un aumento de precio de los bienes o servicios en
cuestión. Consideramos en ese orden que
la Ley de Competencia, debió incluir que el análisis se hará respecto del
posible comportamiento de los consumidores frente a un eventual aumento en el
precio, toda vez que el fundamento de la prohibición de prácticas
anticompetitivas es el efecto de las mismas en el precio y como afecta la
asignación de recursos del consumidor/licitador.
La definición del mercado relevante es fundamental en toda investigación de
prácticas anticompetitivas. Esta
definición consiste en: 1º Determinar el mercado de producto relevante; 2º Determinar
el mercado geográfico relevante; 3º Identificar todas las compañías o firmas
que participan en el mercado de producto y geográfico relevante.
3. Categorías o Técnicas de Licitaciones Colusorias
Casi todas las formas de arreglo de
licitaciones tienen una cosa en común: un acuerdo entre algunos o todos los
proponentes que predetermina quién será el proponente ganador y limita o
elimina la competencia entre los proveedores conspiradores.
En las jurisdicciones con mayor desarrollo de
su legislación de competencia, se ha establecido que se pueden utilizar las
técnicas siguientes para coludir en una licitación:
•
Supresión
de oferta o propuesta. En la guía de la
Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos de América (FTC), se
establece que, en esquemas de supresión
de ofertas, uno o más competidores, que de otra manera se hubiese esperado que
compitieran, o que han competido previamente, acuerdan abstenerse de ofertar o
sustraer una oferta previamente sometida de manera tal que la oferta del
ganador designado sea aceptada.
•
Propuesta
complementaria. Este tipo de propuesta,
también conocida como de resguardo, de
cortesía o simbólica, es el esquema de colusión de licitaciones que se
utiliza con mayor frecuencia de conformidad con la Guía de la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo (OCDE) para evitar licitaciones colusorias, y la
guía de la Comisión Federal de Comercio (FTC siglas en ingles); las mismas no tienen la intención de
asegurar la aceptación del comprador, pero se han diseñado (…) creando la apariencia de competencia para
ocultar precios secretamente inflados, según la guía de la FTC.
Las ofertas o propuestas complementarias. De acuerdo con la Guía de la OCDE, las ofertas de resguardo se presentan cuando
personas o empresas acuerdan presentar ofertas que contemplan por lo menos un
elemento de entre los siguientes: (1) un competidor acepta presentar una oferta
más alta que la del ganador designado; (2) un competidor presenta una oferta
que se sabe demasiado alta para ser aceptada; o (3) un competidor presenta una
oferta que contiene términos especiales que se sabe son inaceptables para el comprador.
•
Rotación
de propuestas. La Guía de la OCDE establece que en los esquemas de rotación de ofertas las empresas coludidas siguen
licitando, pero acuerdan tomar turnos para ganar (es decir, ser el oferente que
califique con precio más bajo). La forma en que la rotación de ofertas se
implementa puede variar. Por ejemplo, los conspiradores podrían decidir asignar
a cada empresa valores monetarios aproximadamente iguales para un cierto tipo
de contratos o asignar los volúmenes que correspondan al tamaño de cada
compañía.
•
División
o Asignación del Mercado. La Guía de la OCDE define que los competidores se reparten el mercado o
ciertas zonas geográficas
y acuerdan asignarse ciertos clientes. Por ejemplo, las empresas competidoras asignan clientes o
tipos de clientes específicos a diferentes empresas, de manera que los competidores no
hagan ofertas (o sólo presenten una oferta de resguardo) en contratos que ofrezca un tipo de
cliente potencial asignado a una empresa en particular. A cambio de esto, el competidor en
cuestión no presentará ofertas competitivas para un grupo designado de clientes que
corresponde a otras empresas según el acuerdo.
•
Subcontratación. En la Guía de la OCDE se señala que, en la mayoría de los casos, el pago de
compensaciones se facilita con el uso de una factura fraudulenta para la
subcontratación de trabajos. De hecho, ese trabajo no se realiza y la factura es falsa. El uso de
contratos fraudulentos de consultoría también se puede aplicar para estos fines.
El derecho canadiense de competencia nos sugiere los elementos
constitutivos de las licitaciones colusorias según la legislación canadiense, a
saber:
•
Acuerdo
o arreglo entre competidores
•
Intención
•
Llamado
a licitación
•
Acuerdo
“desconocido” por el licitador
4. Relación entre derecho de competencia y las contrataciones públicas.
Interesa citar la Ley 340-06 sobre Compras y
Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones de la República Dominicana, modificada
por Ley 449-06 (Ley de Contrataciones Públicas dominicana) dispone lo siguiente:
Art.
3.- Las compras y contrataciones se regirán por los siguientes principios:
2)
Principio de igualdad y libre competencia. En los procedimientos de
contratación administrativa se respetará la igualdad de participación de todos
los posibles oferentes. Los reglamentos de esta ley y disposiciones que rijan
los procedimientos específicos de las contrataciones, no podrán incluir ninguna
regulación que impida la libre competencia entre los oferentes;
Art.
16. Los procedimientos de selección a los que se sujetarán las contrataciones
son:
1)
Licitación Pública: nacional o internacional
2) Licitación Restringida
3) Concursos
4) Subastas
Art.
21.El principio de competencia entre oferentes no deberá ser limitado por medio
de recaudos excesivos, severidad en la admisión de ofertas o exclusión de éstas
por omisiones formales subsanables, debiéndose requerir a los oferentes
incursos en falta las aclaraciones que sean necesarias, dándosele la
oportunidad de subsanar dichas deficiencias, en tanto no se alteren los
principios de igualdad y transparencia establecidos en el Artículo 3 de esta
ley, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación.
Art.
66.Sin perjuicio de las acciones penales o civiles que correspondan, los
proveedores podrán ser pasibles a las siguientes sanciones:
1)
Advertencia escrita;
2)
Ejecución de las garantías;
3)
Penalidades establecidas en el pliego de condiciones o en el contrato;
4)
Rescisión unilateral sin responsabilidad para la entidad contratante;
5)
Inhabilitación temporal o definitiva conforme a la gravedad de la falta.
Párrafo
III. Para fines de la aplicación del Numeral 5) del presente artículo, el
Órgano Rector podrá inhabilitar una persona
natural o jurídica, por un período de uno a cinco años o permanentemente, sin
perjuicio de las responsabilidades civiles que estipule la ley pertinente, por
las siguientes causales:
(…)
3)
Incurrir en acto de colusión, debidamente comprobado, en la presentación de su
oferta; (…)
5)
Renunciar sin causa justificada a la adjudicación de un contrato; (…)
9)
Obtener información privilegiada de manera ilegal que le coloque en una
situación de ventaja, respecto de otros competidores, (…)
Existe consenso en la doctrina académica y de policy making que es importante la
relación entre contrataciones públicas y competencia.
De hecho, la efectividad de la contratación
pública y su capacidad de contribuir a la adecuada y eficiente realización
obligaciones de interés público está condicionada a la existencia de
competencia en dos sentidos o dimensiones separadas:
•
La
competencia en el proceso licitatorio y
•
La
competencia en el mercado en el cual se efectúa el proceso.
En lo que respecta a la competencia en el
mercado de la contratación pública que se trate, es justo afirmar que la
Dirección General de Contrataciones Públicas dominicana (DGCP) se encuentra
trabajando en medidas que aseguren el acceso al mercado de contrataciones
públicas a las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MYPIMES), lo que en el
fondo constituye una promoción de la competitividad en este mercado, pues
amplía la oferta al mercado de contrataciones públicas.
Habría que analizar si estas medidas de
promoción están generando distorsiones al mercado, stricto sensu, o si por el
contrario generan eficiencias.
Sin embargo, hay dos externalidades que la DGCP
inciden negativamente en que haya mayor competencia en este mercado; ellas son
la falta de un medio de pagos y la exigencia de contribuciones impositivas
anticipadas. Resulta que al no
encontrarse garantizados los pagos por parte de las entidades contratantes,
ello constituye un disuasivo económico a MYPIMES para presentar ofertas en las
contrataciones. A esto se agrega que la
obligación contributiva de las empresas es el pago sobre lo devengado (ITBIS) y
el pago en base a una proyección de ingresos (anticipo al Impuesto sobre la
Renta), lo que reduce la capacidad de oferta de un gran número de MYPIMES al
mercado de contrataciones públicas.
Sin dudas, mejorar la competencia en el mercado
de las contrataciones públicas dominicanas, facilitando el acceso de MYPIMES es
un trabajo que requiere de varias medidas de políticas públicas, incluyendo la
fiscal, lo que permanece como un desafío pendiente del Estado Dominicano, que debe
cuidar de que estas medidas generen distorsiones costosas para los
contribuyentes.
No obstante, es consenso de la doctrina que la
legislación de contrataciones públicas contiene la falla de fábrica. Las leyes de contrataciones públicas no están
diseñadas para prevenir ni perseguir distorsiones a la competencia. Así lo razonan Antonio López Miño y Patricia
Valcacer en su trabajo titulado Insuficiencia
del Derecho Español para Impedir Y Corregir La Colusión en la Contratación
Pública, (…) el derecho de la
competencia es transversal, por lo que no importa que el mercado en el que ha
de aplicarse discurra a través de un procedimiento administrativo ni que el
destinatario de las prestaciones que se compran y venden sea un ente público. [http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2191797]
Las autoridades de competencia están muy
conscientes de las distorsiones que se originan en los sistemas de
contrataciones públicas, que van en dos direcciones principales:
•
Las
colusiones licitatorias
•
Las
nuevas técnicas de contrataciones centralizadas o estratégicas
Las reglas de las contrataciones públicas
pueden generar distorsiones a la dinámica de un mercado competitivo
restringiendo las posibilidades del comprador/contratante público de obtener el
mayor valor por el dinero invertido.
Por tanto, para promover la eficiencia y la
obtención del mayor valor por el dinero invertido, las autoridades de
contrataciones públicas deben promover reglas de libre competencia.
Hay que estar conscientes de que las reglas de contratación pública crean un
entorno que facilita la colusión. Como claramente ha sido señalado por la OCDE:
las
normas formales que rigen la contratación pública pueden facilitar la
comunicación entre los rivales, promoviendo la colusión entre oferentes.
Mientras que puede surgir colusión en licitaciones y mercados «normales», las
normas de contratación pueden facilitar acuerdos colusorios. [OECD, Public Procurement: Role
of Competition Authorities (2007).
Estas reglas pueden ser por ejemplo: reuniones
o encuentros antes de la licitación, publicación de la licitación,
restricciones en la emisión de invitaciones a los oferentes. Tales reglas han tendido a la formación de
carteles en Europa que han sido procesados legalmente.
El 17 de julio de 2012, el Consejo de la OCDE adoptó una Recomendación
sobre lucha contra la colusión en licitaciones en la contratación pública.
Características Industriales, de Producto y de Servicios que Fomentan la
Colusión:
- Ø Número reducido de compañías
- Ø Participación baja o nula
- Ø Condiciones de mercado
- Ø Asociaciones industriales
- Ø Ofertas repetitivas
- Ø Productos o servicios idénticos o sencillos.
- Ø Pocos o nulos sustitutos
- Ø Poco o ningún cambio tecnológico.
La libre competencia no significa lo mismo ante
la norma de contratos públicos que ante la norma de defensa de la competencia,
como veremos.
La Ley 340-06 sobre contrataciones públicas y su
modificación, reconoce un principio de libre competencia, junto a otros tantos,
citado más arriba en este mismo apartado.
La Ley de Contrataciones Públicas dominicana
estipula claramente cuál es el procedimiento a seguir para efectuar dichos
contratos por la administración pública, e intenta generar de forma legal un
ambiente no discriminatorio entre los potenciales oferentes, que les impida
participar en condiciones de igualdad.
Este principio es una garantía propia del cauce del procedimiento
administrativo de contratación, y cabe preguntarse si los pactos o acuerdos que
se requieren para las colusiones en el proceso licitatorio son alcanzadas y
reguladas por esta ley.
La Ley de
Contrataciones Públicas prevé medidas desde la oferta de contratación hasta la
adjudicación, para garantizar este principio que consisten por ejemplo en los
medios de publicidad, plazos de convocatoria, acceso a los pliegos,
simultaneidad en la recepción de ofertas, reuniones con los oferentes, periodo
de consultas, siempre circunscrito al procedimiento.
Los pactos de colusión ocurren fuera del cauce del
procedimiento administrativo de contratación, y si bien los impactan de forma
negativa, la Ley de Contrataciones Públicas no alcanza para regularlos. Esto no es exclusivo de nuestra jurisdicción,
es una problemática generalizada que ha requerido de un abordaje internacional.
El lenguaje de la Ley de Contrataciones Públicas
dominicana al sancionar administrativamente el Incurrir en acto de
colusión, debidamente comprobado, en la presentación de su oferta, reconoce un control ex facto de la
colusión, al expresar que se debe tratar de un hecho debidamente comprobado.
El procedimiento para denunciar bajo la Ley de Contrataciones Públicas un
pacto colusorio por una parte oferente es como sigue:
Art. 67. Toda reclamación o impugnación que realice el
proveedor a la entidad contratante deberá formalizarse por
escrito. La reclamación o
impugnación seguirá los siguientes pasos: 1) El
recurrente presentará la impugnación
ante la entidad contratante en un plazo no mayor
de diez días (10) a partir de la fecha del hecho impugnado
o de la fecha en que razonablemente el recurrente debió
haber conocido el hecho. La entidad pondrá a disposición
del recurrente los documentos relevantes correspondientes a la actuación
en cuestión, con la excepción de aquellas informaciones declaradas
como confidenciales por otros oferentes o adjudicatarios, salvo
que medie su consentimiento. 2) En los casos
de impugnación de adjudicaciones, para fundamentar el recurso, el mismo
se regirá por las reglas de la impugnación establecidas
en los Pliegos de Condiciones. 3) Cada una de las
partes deberá acompañar sus escritos de los documentos que hará valer en
apoyo de sus pretensiones.
Toda entidad que conozca de un
recurso deberá analizar toda la documentación
depositada o producida por la entidad contratante. 4) La entidad notificará la interposición
del recurso a los terceros involucrados, dentro de un plazo
de dos días hábiles. 5) Los terceros estarán obligados a contestar sobre el
recurso dentro de cinco (5) días calendario, a partir de la recepción
de notificación del recurso, de lo contrario quedarán excluidos
de los debates. 6) La entidad estará obligada
a resolver el conflicto, mediante resolución motivada, en un
plazo no mayor de quince (15) días calendario, a partir
de la contestación del recurso o del vencimiento del plazo
para hacerlo. 7) El Órgano Rector podrá tomar medidas
precautorias oportunas, mientras se encuentre pendiente la resolución
de una impugnación para preservar la oportunidad de corregir
un incumplimiento potencial de esta ley y sus reglamentos,
incluyendo la suspensión de la adjudicación de un
contrato o la ejecución de un contrato que ya ha sido adjudicado.
8) Las resoluciones que dicten las entidades contratantes podrán ser apeladas,
cumpliendo el mismo procedimiento y con los mismos plazos, ante el Órgano
Rector, dando por concluida la vía administrativa.
Párrafo I. En caso de que un proveedor iniciare un
procedimiento de apelación, la entidad contratante deberá poner a disposición
del Órgano Rector copia fiel del expediente completo.
Párrafo II. La presentación de una impugnación
de parte de un oferente, proveedor o contratista no
perjudicará la participación de este en licitaciones en
curso o futuras, siempre que la misma no esté basada
en hechos falsos.
La Ley de Contrataciones Públicas dominicana
privilegia que el procedimiento de contratación siga su curso por encima de
cualquier otra consideración, incluso el principio de competencia contenido en
ella misma. Ello se extrae de que,
- la impugnación de una licitación no es suspensiva per se, así que el procedimiento de contratación seguirá su curso, a menos que se solicite expresamente al Órgano Rector una medida precautoria, y este la falle con suficiente celeridad, antes de que concluya el proceso.
- El plazo para recurrir en impugnación corre a partir del momento en que el recurrente debió conocer el hecho, lo que implica que corre en su contra. ¿Quién determina cuando el recurrente conoce los hechos?, la entidad contratante en primera instancia. Los pactos colusorios son generalmente privados, entre oferentes, o entre oferentes y la administración contratante, lo que dificulta la prueba.
- La carga de la prueba recae en el recurrente, quien en caso de que la entidad contratante resulte ser cómplice del pacto colusorio, le bastara con indicar que la prueba constituye información confidencial, como por ejemplo las ofertas técnicas o económicas, y el oferente no podrá obtener las pruebas.
- El disuasivo de que el recurrente sea inhabilitado en caso de basar su recurso de impugnación en hechos falsos. ¿Quién será el juez de la falsedad?
- La sanción administrativa la impone el Órgano Rector, que típicamente toma conocimiento de la violación a la ley luego de que haya transcurrido el proceso de contratación, a menos que la administración contratante detecte el hecho y formule la denuncia.
Lo que ocurre es que el concepto de libre
competencia bajo los parámetros de las normas internacionalmente utilizadas
para las contrataciones públicas es limitado, y nunca alcanza los criterios de
las normas antitrust.
Es la Ley de Competencia dominicana que provee
las mejores herramientas para detectar, perseguir y sancionar los pactos
colusorios en las contrataciones públicas.
Sin embargo, al prever la Ley de Contrataciones públicas dominicana la
posibilidad de que el Órgano Rector sancione al oferente hallado en falta de
pacto colusorio, al tiempo que la Ley de Competencia dominicana dispone que es
una conducta prohibida, imponiendo las sanciones correspondientes, podemos afirmar
que deberá existir colaboración entre entidades de distinta jerarquía en la
Administración Publica, para efectivamente detectar, investigar y perseguir los
pactos colusorios en el caso de licitaciones para contrataciones públicas.
La Comisión de Defensa de la Competencia (cuando
inicie la efectividad de la ley) tendrá un ámbito más amplio y mayor autoridad
para investigar y proveerse de las pruebas cuando existan sospechas de pactos
colusorios.
Otro beneficio de aplicar la Ley de Competencia
dominicana es que la envergadura de las sanciones que dispone la misma resultan
ser un mayor disuasivo a que eventuales oferentes realicen pactos colusorios, a
saber:
Artículo 61.- De las sanciones. A quienes incurran en las prácticas y
conductas prohibidas señaladas en esta ley, la Comisión Nacional de Defensa de
la Competencia, sin perjuicio de las sanciones penales y civiles, atendiendo a
la gravedad de la infracción, podrá aplicar las siguientes sanciones: (…); b)
Por haber incurrido en las prácticas establecidas en el Artículo 5, Inciso b),
los actores de esta violación, deberán pagar unas multas mínimas equivalentes a
200 veces el salario mínimo y máximas equivalentes a 3000 veces el salario
mínimo;(…)
Sin embargo, la idoneidad de la Ley de
Competencia Dominicana para perseguir las licitaciones colusorias se ve
debilitada por la disposición citada en el apartado anterior, sobre la carga de
la prueba. Al no haberse considerado
como una práctica anticompetitiva per se,
como en otras jurisdicciones, la parte afectada o la entidad reguladora, tendrá
que probar el efecto anticompetitivo de la práctica, la capacidad
individual o colectiva de los sujetos investigados para crear barreras injustificadas
a terceros en el mercado. Los pactos
colusorios quedaron excluidos del abuso de posición dominante regulado por el
Articulo 6, así que no habrá que demostrar posición de dominio para constituir
prueba de pacto colusorio en las licitaciones.
El derecho de competencia dominicano tendrá que
lidiar con externalidades como las licitaciones privadas o por invitación
permitidas por la Ley de Contrataciones Públicas, licitaciones nacionales, o en
el caso de mercados con barreras intrínsecas de entrada como resulta ser común
en las obras de infraestructura de gran valor cuyos proveedores incluso
internacionalmente son limitados, o en las concesiones de servicios públicos
regulados o no; la capacidad de crear barrera viene dada por la entidad
contratante, o por las condiciones del mercado de producto o servicio en que se
contrata. La oferta es inelástica, y las
consecuencias anticompetitivas no se hacen esperar.
Ciertamente, ello se habría evitado si la Ley de
Competencia dominicana hubiese dispuesto que como una práctica anticompetitiva per se a las licitaciones colusorias.
En otras jurisdicciones como Perú, encontramos
una labor proactiva de abogacía de competencia, casos en los que la
autoridad de competencia peruana ofrece una opinión a la autoridad de
contrataciones sobre riesgo de colusión en procesos licitatorios. La Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia dominicana (PROCOMPETENCIA) podría, en virtud del Art. 14 de la Ley
de Competencia ejercer abogacía de la competencia, cuando sea efectiva dicha
ley.
El tema de la prueba es especialmente
desafiante en la materia, en el caso de las practicas concertadas que de
hecho resulta ser la variedad mayormente encontrada de colusión, pues
tratándose de una actividad que los participantes procuraran mantener en
secreto, y dejar el menor rastro posible.
En derecho dominicano la Comisión de Defensa de
la Competencia y los jueces tendrán (cuando sea efectiva la Ley de Competencia
dominicana) el desafío de elegir un régimen probatorio que sea más favorable al
bien jurídico que se tutela por la Ley de Competencia, es decir la libre competencia.
Un examen de derecho comparado nos revela que
el tema probatorio continúa siendo un desafío en muchas jurisdicciones, pues en
el caso de las practicas concertadas la mayor cantidad de pruebas que se
encuentra son los indicios. En este caso
ayudan las presunciones, y habrá que revisar todo el tema de las presunciones
judiciales, pobremente desarrolladas por nuestra jurisprudencia. En todo caso este tema de la prueba merece
ser tratado de manera individual, toda vez que afecta todas las practicas
concertadas bien anticompetitivas.
A seguidas presentamos algunos ejemplos
ilustrativos de casos de licitaciones colusorias en otras jurisdicciones, a
falta de casos nacionales por la razón de inefectividad de la Ley de
Competencia, en los que se revelan sectores especialmente vulnerables a
licitaciones colusorias y modalidades de colusión de agentes que han actuado a
veces por largos periodos de tiempo sin ser detectados por las
autoridades. En detrimento de los contribuyentes
y del bienestar de los ciudadanos en general.
Estos casos de ejemplo también revelan que es de
especial interés para la sociedad dominicana que entre en vigencia cuanto antes
la Ley de Competencia, a fin de tutelar la competencia en el mercado de las
contrataciones públicas, y alcance allí donde la Ley de Contrataciones Públicas
no puede llegar. Con una participación
en el PIB tan notable, así como en el Presupuesto Nacional, consideramos que
tanto las autoridades como las entidades de la sociedad civil deben vigilar
cercanamente las licitaciones para evitar o detectar practicas colusorias
anticompetitivas en las mismas, y tomar las medidas de lugar.
Lamentamos que no haya aun decisión del Ejecutivo
para que entre en pleno vigor la Ley de Competencia, pues ella, como hemos
expuesto arriba, constituye valiosa herramienta jurídica en esta materia, aun
con las debilidades que hemos detectado, y que sobre la marcha podremos ir
mejorando. No es casual que la doctrina académica
y de policy making internacional coincida
en que los países deben adelantar mayores esfuerzos para evitar y detectar
licitaciones colusorias en las contrataciones del Estado, como una herramienta
eficaz y objetiva de mejora en la transparencia del Gasto Publico, en la lucha anticorrupción
y en la mejora de la competitividad del país en los mercados internacionales.
El caso de Brasil contiene lecciones importantes
de hasta donde compromete la institucionalidad democrática, la estabilidad económica,
y hasta la legitimidad del gobierno, la ocurrencia de eventuales licitaciones colusorias
por años en la mayor empresa estatal de ese país.
Las licitaciones colusorias constituyen un tema
capital para el país, tanto que me atrevo a compararlo con el de la seguridad
ciudadana. Merece por lo tanto la atención
dedicada, profesional y objetiva, no solo de nuestras autoridades, sino de la ciudadanía
completa.
EJEMPLO CASO LAVA JATO de Brasil.
El caso se encuentra aún en investigación y la
Superintendencia General del Consejo Administrativo de Defensa Económica ha
publicado un comunicado, así como elementos del expediente que pueden ser
publicados. A continuación, copiamos
textualmente el comunicado de CADE para mejor ilustración, e invitamos a los
lectores a continuar dando seguimiento a este caso, que trasciende los ilícitos
penales por todos conocidos y que han recibido mayor difusión en los medios de
comunicación masivos. Del mismo modo les
copiamos los enlaces para que los interesados puedan consultar.
Todo comenzó con un negocio de lavar autos y lavar dinero de organizaciones criminales brasileñas y la investigación derivo en un esquema de corrupción que estuvo funcionando por años, que además consistía en una de las prácticas anticompetitivas más conocidas en el mundo, la licitación colusoria. En un escenario normal, contratistas compiten con otros en las ofertas para obtener contratos de Petrobras, y el estado serían contratar a la empresa llegar a un acuerdo para hacer el trabajo al precio más bajo. En este caso, el contratista se cartelizaron en un "club" para sustituir una competencia real por una aparente competencia. Los precios ofrecidos a Petrobras fueron calculados y ajustados en reuniones secretas en las que se definen quién ganaría el contrato y cuál sería el precio, inflados para el beneficio propio y para el detrimento de las arcas del estado. La práctica ha tenido incluso una regulación, simulando las reglas de un campeonato de fútbol, para definir cómo se distribuirán las obras. Para ocultar el crimen, el registro escrito de la distribución de las obras se llevó a cabo, a veces como la distribución de unos premios de bingo. Las empresas necesitaban garantizar que sólo los del cártel fueron invitados a presentar ofertas. Así que era conveniente cooptar a los funcionarios públicos. Los empleados no sólo se omiten en relación con el cártel, que no tenían conocimiento, pero favorecidos por la restricción de los huéspedes y que incluye al ganador entre los participantes en un juego de cartas marcadas. De acuerdo a las encuestas de Petrobras, se hicieron las negociaciones directas no justificadas, se acordaban precios innecesarios y excesivos aditivos, aceleraron los contratos con la supresión de los pasos relevantes y la información confidencial filtrada, entre otras irregularidades. (Traducción libre) [http://lavajato.mpf.mp.br/entenda-o-caso]
La Superintendencia General del Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE), el organismo de defensa de la competencia del gobierno federal, presentó, el martes, 22 procedimientos administrativos para investigar la supuesta fijación de precios en la licitación para la contratación de servicios de ingeniería, construcción y montaje industrial en tierra realizada por Petrobras. CADE estima que el valor total de los contratos de adquisición en tierra en poder del estado en el que hay pruebas de los totales del cártel al menos US $ 35 mil millones.(Traduccción libre) [http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/cade-instaura-processo-para-investigar-cartel-nas-licitacoes-da-petrobras/
La Superintendencia General del Consejo Administrativo de Defensa Económica - CADE abrió, el 22 de diciembre de 2015, un procedimiento administrativo para investigar un presunto cártel relativa a las ofertas públicas para la contratación de servicios de ingeniería, servicios de construcción y montaje industrial en tierra en poder de Petrobras (Procedimiento Administrativo n 08700,002086 / 2015-14 ). La apertura procedimiento es el primer paso acusación, dentro de CADE, contra individuos y empresas que la autoridad ha encontrado pruebas de la infracción. Las empresas que figuran como participantes de la conducta de competencia supone son Alusa Engenharia (actualmente llamado Alumini Engenharia SA), Carioca Christiani Nielsen Engenharia SA, Construcciones y Comercio Camargo Corrêa SA, Construtora Andrade Gutierrez SA, Constructora Norberto Odebrecht SA, Construtora OAS Ltda., Construtora Queiroz Galvão SA, Engevix Engenharia SA, Galvão Engenharia SA, GDK SA, Iesa Óleo e Gás SA, Jaraguá Equipamentos Industriais Ltda ., Mendes Júnior Trading Engenharia SA, MPE Montagens e Projetos Especiais SA, Promon Engenharia Ltda., Schahin Engenharia SA, Skanska Brasil Ltda., SOG Óleo e Gás SA, Techint Engenharia e Construções SA, Tomé Engenharia SA y UTC Engenharia SA, (…) La acción concertada entre las empresas se habría iniciado entre los años 1998/1999, ganando fuerza sobre todo a partir de 2003. El presunto cártel habría sido organizado de una manera dinámica, adaptándose a los diversos los cambios del mercado y del entorno institucional, lo que garantizo que las ofertas realizadas por Petrobras contemplaron todas las empresas involucradas. Las estimaciones generales de la Superintendencia que la suma de las cifras de la corresponsal de contratos a las ofertas públicas en tierra en poder de Petrobras que tienen evidencia de la acción cártel construye un total de, al menos, de R $ 35 mil millones. Entre las construcciones potencialmente afectadas por la presunta infracción son las de Henrique Lage Refinería - REVAP, el presidente Getúlio Vargas Refinería - REPAR, Paulínia Refinería - REPLAN, Nordeste Refinería - RNEST (Refinería Abreu e Lima) y el Complejo Río de Janeiro Petroquímica – COMPERJ. La Investigación - la apertura del procedimiento administrativo se basa en diferentes fuentes de pruebas. En marzo de 2015, del CADE Superintendencia General y la Oficina del estado de Paraná del Fiscal Federal - MPF / PR firmaron un acuerdo de indulgencia con Setal Engenharia e Construções, SOG Óleo y Gas , y los empleados y ex empleados de empresas en poder del grupo. En agosto de 2015, se firmó un acuerdo de cese y desista con Camargo Corrêa S / A y con dos ex empleados de la empresa. A través de los acuerdos, las empresas firmantes confesaron su participación en la conducta y aporten indicios de cartel. La Superintendencia también ha trabajado con la evidencia de la investigación y persecución penal, así como los documentos procedentes de las redadas en poder de la Policía Federal y por el MPF / PR en la Justicia Federal del estado de Paraná, dentro de la operación de lavado de coches, que fueron compartidos con el CADE. La evidencia complementa y apoya las indicaciones del cartel. El conjunto de prueba incluye correos electrónicos permutas, pestañas que compartían las ofertas de construcción, registros telefónicos que muestran el contacto entre los competidores, la programación de reuniones pruebas, notas escritas a mano, documentos con los términos del acuerdo, entre otros. Con la apertura del procedimiento administrativo, se notificará a las partes a presentar sus defensas y pueden perseguir sus derechos de defensa. Durante la instrucción del procedimiento, las partes y la Superintendencia General pueden producir nuevas pruebas. Al final de la fase de investigación, la Superintendencia General emitirá un dictamen sobre la condena o en el llenado de la caja y lo someterá a juicio por el Tribunal del CADE, que es responsable de la decisión final.
Todo esto ocurrió aun
en presencia de un Código de Conducta Antitrust en Petrobras, que entre
otras cosas establece:
En el presente documento, que ha sido aprobado por la Dirección de Petrobras el 25 de abril de 2013, contiene un resumen de la legislación aplicable a fin de proporcionar orientación general a los gerentes y empleados de la Compañía, de acuerdo con el Código de Ética de la Compañía - sin perjuicio para el asesoramiento necesario legal en situaciones específicas -, así como establece los procedimientos de control interno para garantizar el cumplimiento de los principios y normas establecidos.
PETROBRAS está convencida de
que el respeto de las leyes que protegen la competencia o antimonopolio es
fundamental para la guardia y amplían los principios y objetivos
socioeconómicos de la Política Nacional de Energía, todo de conformidad con la
legislación relativa a los sectores de petróleo, gas y energía.
En este caso de Petrobras está pendiente la
decisión de CADE.
EJEMPLOS DE LICITACIONES COLUSORIAS (CITAS DE LA
GUIA DE CONTRATACIONES PÚBLICAS Y COMPETENCIA DE ESPAÑA).
FIJACION DE PRECIOS
Ejemplo: Corsés ortopédicos
La Asociación de Ortopédicos
de Castilla y León fue sancionada por el TDC por adoptar en 1992
una decisión en la que sus asociados acordaban
concurrir con los mismos precios y condiciones al
concurso convocado por el INSALUD de Burgos para la compra de corsés
ortopédicos.
Asimismo, la Asociación
pactó los precios con otros cinco empresarios no asociados que acudieron
al concurso. El Tribunal sancionó a las empresas
implicadas y a las personas físicas que participaron en el
acuerdo.
Fuente: Resolución TDC
(Expte. 364/95 Ortopédicos Castilla-León) de 12 de diciembre de 1996
Ejemplo: Vacunas
Siete laboratorios
presentaron entre 1992 y 1995, precios iguales en concursos convocados por el
Servicio Andaluz de Salud para la adquisición de vacunas antigripales. La
Consejería de Salud de la Junta de Andalucía denunció
el hecho ante el TDC en 1995 dado que, dicho año,
además de la presentación de siete ofertas
idénticas en una convocatoria a sobre cerrado, se
produjo una elevación del precio considerable
respecto a concursos anteriores y por encima del
presupuesto máximo de licitación. El Tribunal consideró los hechos probados y
multó a los laboratorios por haberse puesto de acuerdo
para fijar los precios de las ofertas.
Fuente: Resolución TDC
(Expte. 395/97 Vacunas antigripales) de 30 de septiembre de 1998.
REPARTO DE MERCADO
Ejemplo: Celdas Eléctricas
La Comisión Europea sancionó
en 2007 a once grupos de empresas por participar en un cartel
de equipos para controlar y convertir el voltaje
de flujos eléctricos (Gas insulated switchgear) entre
1988 y 2004. Los miembros del cartel compartían información sobre las
licitaciones existentes, con el objetivo de coordinar
sus ofertas y repartirse el mercado según sus cuotas. En
concreto, las empresas japonesas y europeas
participantes en el cártel acordaron no vender ni
pujar en licitaciones que no pertenecieran a su
área geográfica.
Fuente: Comisión Europea
IP/07/80. Pendiente de revisión judicial.
Ejemplo: Sacos industriales
La Comisión Europea sancionó
en 2005 a dieciséis empresas del sector de sacos industriales
de plástico para embalar por conductas colusorias.
El acuerdo afectaba a los mercados nacionales de
Alemania, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Francia y España, y, en algunos casos,
estuvo vigente durante veinte años. El reparto de
mercado se instrumentaba a través de un Sistema de
gestores de cuentas, en el que la empresa con mayor cuota en un área geográfica
o con un determinado cliente tenía la función de
coordinar las ofertas del resto de licitadores para
resultar ganadora del proceso de licitación y al
mismo tiempo ofrecer una falsa apariencia de competencia.
Fuente: Comisión
Europea. IP/05/1508.
PROPUESTA
ENCUBIERTA O COMPLEMENTARIA
Ejemplo: Ascensores
La Comisión Europea sancionó
en 2007 a cuatro empresas de ascensores (Otis, KONE, Schindler
y ThyssenKrupp) por formar parte entre 1995 y 2004
de distintos acuerdos colusorios, que incluían la
manipulación de procedimientos de licitación. En las licitaciones de Bélgica,
Holanda, Alemania y Luxemburgo las empresas
utilizaban un sistema de posturas encubiertas para repartirse
el mercado: se decidía el ganador atendiendo a las
cuotas de mercado y se coordinaban las
ofertas del resto, presentando propuestas demasiado caras para salir
vencedoras. En Alemania y Holanda se garantizaba,
además, la cartera de clientes preexistente: la empresa que ya suministraba
a una Administración resultaba ganadora en las
sucesivas licitaciones convocadas.
Fuente: Comisión Europea.
IP/07/209. Pendiente de revisión judicial.
Ejemplo: Construcción en
Inglaterra
La autoridad de competencia
de Reino Unido sancionó a más de cien empresas que coludieron
en licitaciones públicas y privadas para la
construcción de hospitales, colegios o universidades
en el periodo 2000-2006. La manipulación de las
licitaciones incluyó el uso de posturas encubiertas
y, en algunas de las licitaciones, la realización de pagos compensatorios entre
los oferentes a través de facturas falsas.
Estos comportamientos fueron investigados a partir de la
denuncia de un auditor del sistema nacional de
salud.
Fuente: OFT. Construction industry in England CE/4327-04. Abril
2008.
ROTACION DEL GANADOR
Ejemplo: Insulina y Sueros
Inyectables
La Comisión Federal de
Competencia de México (CFC) sancionó en enero de 2010 a seis laboratorios
farmacéuticos por coordinar sus posturas en las
licitaciones públicas convocadas por el Instituto
Mexicano del Seguro Social (IMSS) para la adquisición de insulina humana y de
sueros inyectables durante el periodo 2003-2006.
Las empresas sancionadas se alternaban para ganar
la licitación de medicamentos que realizaba
periódicamente el IMSS. La empresa ganadora ofertaba
un precio artificialmente alto pero con la seguridad de que el resto de
competidores presentarían precios aún más elevados. La
multa impuesta fue la mayor posible con la ley de
competencia aplicable en ese momento en México.
Fuente: Comisión Federal de
Competencia México. Expediente número 10-03-2006, Resolución
Baxter, S.A. de C.V. y
otros. Pendiente de revisión judicial.
Ejemplo: Tuberías de
radiadores
La Comisión Europea sancionó
en 1998 a diez productores de tuberías para radiadores por
acuerdos colusorios. En Alemania y Dinamarca las
empresas se repartían las licitaciones públicas a
través de un sistema de rotación del ganador, en el que primero se designaba al
ganador del proceso y a continuación el resto de
competidores presentaban ofertas más elevadas.
Fuente: Comisión Europea.
IP/98/911
EJEMPLO INGLATERRA: LA MANIPULACIÓN DE
LICITACIONES EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN EN LOS MERCADOS AFECTADOS
Mercado
afectado: Industria de la
construcción en Inglaterra
No. CE / 4327-04
No. CE / 4327-04
La
OFT ha llegado a la conclusión de que las empresas dedicadas a actividades de
manipulación de licitaciones ilegales contrarias a la competencia en 199
licitación a partir del 2000 y 2006, sobre todo en forma de cobertura de precios.
Cubierta
de fijación de precios es donde uno o más oferentes en un proceso de licitación
obtiene un precio artificialmente alto de un competidor. Tales ofertas ficticias tienen un
precio a fin de no ganar el contrato, pero se presentan como auténticas ofertas,
lo que da una impresión errónea a los clientes en cuanto a la magnitud real de
la competencia. Esto distorsiona
el proceso de licitación y hace que sea menos probable que otras empresas
potencialmente más baratas están invitados a presentar ofertas.
En
11 rondas de licitación, la oferta más baja no enfrentó una competencia real
porque todas las otras ofertas fueron las ofertas de cobertura, dando lugar a
un riesgo aún mayor de que el cliente haya pagado, sin saberlo, un precio más
alto.
La
OFT también encontró seis casos en los que los adjudicatarios habían pagado una
suma acordada de dinero a la puja más éxito (conocido como "pago de
compensación '). Estos pagos de
entre £ 2.500 y £ 60.000 fueron facilitadas por la elevación de facturas falsas.
Los
afectados proyectos de construcción a través de Inglaterra valor de más de £
200 millones, incluyendo escuelas, universidades, hospitales y numerosos
proyectos privados de la construcción de bloques de apartamentos para
rehabilitaciones de vivienda.
Ochenta
y seis de las 103 empresas recibieron reducciones en sus penas porque
admitieron su participación en la fijación de precios de cubierta antes de la
decisión de la OFT. (Traducción libre)
