viernes, 16 de septiembre de 2016

Breves Reflexiones sobre Sustituciones en el Consejo de Pro-Competencia - Por: Rafael Dickson Morales

Breves Reflexiones sobre Sustituciones en el Consejo de Pro-Competencia

Por: Rafael Dickson Morales

Recientemente se ha generado una interesante discusión jurídica, originada por la designación de una persona como integrante del Consejo Directivo (en lo adelante el “Consejo”) de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en lo adelante “Pro-Competencia”), y en sustitución de la persona que actualmente ocupaba la presidencia de dicho Consejo. Sin entrar en mayores consideraciones o analizar la legalidad de la escogencia de la presidencia del Consejo, así como de la coyuntura en que se produce la designación o sustitución, tomando en consideración los recientes estudios sectoriales publicados por Pro-Competencia y las reacciones en los diversos sectores nacionales, me interesa compartir y reflexionar sobre los efectos de la Renuncia y Sustitución.

En tal sentido, es necesario recontar lo siguiente:

1. La Ley 42-08, sobre la Defensa de la Competencia es promulgada por el Poder Ejecutivo en fecha 16 de enero del año 2008, y publicada en la Gaceta Oficial No. 10458, del 25 de enero de 2008.

2. El Consejo es el órgano superior de Pro-Competencia integrado por cinco (5) personas, tres designados por el Senado de la República, y dos (2) designados por la Cámara de Diputados, de una terna propuesta por el Poder Ejecutivo.

3. La Ley 42-08, estableció un mecanismo de renovación parcial del Consejo, con el objetivo, a mi consideración, de que nunca la integración de la misma se encuentra renovada por completo y sin el debido conocimiento de la operatividad y funcionabilidad de Pro-Competencia. Asimismo, estableció expresamente disposiciones excepcionales y relativas al primer Consejo de Pro-Competencia. Así pues, la duración del primer Consejo conforme a la Ley sería la siguiente: a) los integrantes nombrados por el Senado tendrían una duración en sus funciones de dos (2) años; y b) los integrantes nombrados por la Cámara de Diputados de la República Dominicana, tendrían una duración en sus funciones de cinco (5) años.

4. El 25 de junio de 2011, el Poder Ejecutivo, juramentó los primeros integrantes del Consejo de Pro-Competencia, que fueron los Licdos. Leyda Rosario Reyes Díaz y Luis Reyes Santos, designados por la Cámara de Diputados por un periodo de cinco (5) años, cuyo vencimiento fue el 25 de junio del año 2016; y los Licdos. Antonio Rodríguez Mansfield, Esther Aristy y Magdalena Gil, designados por la Cámara de Diputados por un periodo de dos (2) años, cuyo primer periodo venció el 25 de junio de 2013.

El Prof. Olivo Rodríguez Huertas, máximo exponente administrativista en el país, en su reciente entrada a su blog personal comentó que: “Aunque la ley no previó expresamente la situación derivada de la renuncia de un miembro del Consejo Directivo, resulta lógicamente aplicable lo previsto en el párrafo del artículo 30 de la Ley sobre la Defensa de la Competencia, para el caso de vacante originada en ocasión de remoción forzosa de un miembro del Consejo Directivo, que dispone que en ese caso la Cámara que hubiera designado el miembro cesante deberá proceder a la elección del miembro sustituto”. Comparto a plenitud dicho planteamiento.

Como se sabe, con motivo del nombramiento del Lic. Luis Reyes Santos, en otra función pública, que implicó una incompatibilidad para permanecer en el Consejo, la Cámara de Diputados de la Republica procedió a designar, a comienzos del año 2013, al integrante sustituto del Lic. Luis Reyes Sánchez, nombrando a Lic. Michelle Cohen, como sustituta.

Para mí, aquí surge la primera cuestión de interés jurídico: se ha incumplido o no con la disposición de inamovilidad de los integrantes del Consejo establecida en el Párrafo II del artículo 26 de la Ley 42-08. Creo que para determinar lo anterior, habría que contestar estas preguntas:

¿Un sustituto de un renunciante del Consejo, implica continuidad en el periodo para el cual originalmente fue nombrado? Y también, ¿si un sustituto por una incompatibilidad sobrevenida de un integrante, implica continuidad en el periodo para el cual originalmente fue nombrado?

Lo primero es que en cuanto a la renuncia no ha sido expresamente regulada en la Ley 42-08. La Ley de Función Pública en su artículo 95 dispone que: “La renuncia es el acto mediante el cual un servidor público ejerce su derecho de poner término a su relación de empleo con el órgano o entidad administrativa a la cual pertenece. El término de las relaciones funcionariales tendrá efecto una vez el acto de renuncia haya sido debidamente aceptado por la autoridad competente o el día siguiente de cumplido el plazo de sesenta días para su aceptación. El renunciante debe entregar a la autoridad competente, bajo inventario, los equipos, archivos, documentos y demás bienes bajo su custodia”. Sin embargo, a mi consideración esa disposición no aplica por varias razones, que son menester de discutir en otra ocasión.

De igual forma, la Ley 107-13 establece disposiciones relativas al régimen de los órganos colegiados, pero es silente sobre la renuncia o sustitución de sus integrantes. Hasta la fecha, aún no se ha dictado el reglamento de aplicación de dicha ley, que pudiera contener otras disposiciones aplicables al respecto.

Entonces, nos queda al concepto ordinario de renuncia, que sería: “Un negocio jurídico dispositivo que tiene como efecto inmediato producir una modificación sustancial de una situación jurídica preexistente: la pérdida o extensión del derecho” (Diez-Picazo). Dicho de otra palabra y compartiendo lo señalado por Cantó López: “se trata de la dejación o abandono de un derecho por su titular sin que se produzca una trasmisión a otra persona”.

Asimismo, habría que analizar ante qué tipo de categoría de renuncia se encuentra, ya que existen varias admitidas por el Derecho Civil y también por el Derecho Administrativo, habida cuenta que éste se nutre de aquel sobre varios aspectos, incluyendo las renuncias, con ciertas matizaciones. Así pues, solo ante renuncias traslativas que son aquellas en virtud de la cual el titular del derecho se priva de él, pero determinando su atribución a otro sujeto (Cantó López), se estaría trasmitiendo los derechos del titular, y para que esto sea posible conforme al principio de juridicidad de la Administración Pública, debe obligatoriamente estar expresamente establecido en el ordenamiento jurídico, situación que no sucede.

Cabría preguntarse también, ¿para qué esta la inamovilidad durante un período? ¿para su titular o para la función ejercida? La respuesta a lo anterior puede ser muy subjetiva y discutida. Se pudiera argumentar que está para el funcionario que ejerza la función, el cual puede ser cambiado durante la misma, esto aplica más cuando se trata de un Ministerio que es parte de un órgano colegiado. Es obvio que en ese caso, la inamovilidad esta para la función y durante ese tiempo pudiera cambiar su titular. Y en el caso de los integrantes del Consejo de Pro-Competencia, su designación se hace intuitu personae, entonces al renunciar esa persona, y designarse un sustituto, se le aplicaría la inamovilidad disfrutada del renunciante. Me inclino por lo contrario, a partir del primer Consejo de Pro-Competencia.

Tampoco creo que se pudiera aplicar mutatis mutandi la disposición constitucional del párrafo II del artículo 274, ya que mi interpretación es que tiene efectiva aplicación para funcionarios electivos, que no es el caso de los integrantes del Consejo, por lo que como dice el aforismo en latín Ubi lex voliut, dixi; ubi non voliut, tacuit: Cuando la Ley lo quiso, lo dijo; y cuando la ley no lo quiso, se callo.

En tal virtud, creo que si se tratase de una renuncia de un integrante de un órgano colegiado, no podría sostenerse que la sustitución o nombramiento del nuevo integrante sea por el período faltante (si la normativa estableciera alguno). Así pues, entiendo que en el caso de Pro-Competencia, si un integrante renunciara (fuera del primer Consejo) por algún motivo previsto, el sustituto o el nuevo designado, tendría una nueva duración conforme a la Ley 42-08.

Ahora pasamos a contestar la interrogante de ¿si un sustituto por una incompatibilidad sobrevenida o remoción de un integrante, implica continuidad en el período para el cual originalmente fue nombrado?

El párrafo II del artículo 274 de la Constitución Dominicana dispone que: Cuando un funcionario electivo cese en el ejercicio del cargo por muerte, renuncia, inhabilitación u otra causa, quien lo sustituya permanecerá en el ejercicio del cargo hasta completar el periodo”.

Por su parte, el artículo 275 señala que: “Los miembros de los órganos constitucionales, vencido el período de mandato para el que fueron designados, permanecerán en sus cargos hasta la toma de posesión de quienes les sustituyan”.

Creo que estas disposiciones aplicarían para el caso de la continuidad en las funciones hasta que se produzca una nueva designación. Si los funcionarios públicos aún no se encuentren expresamente abarcados en las disposiciones señaladas anteriormente, como es el caso del Consejo de Pro-Competencia, pueden haber cumplido el periodo para el que fueron nombrados, pero todavía seguir realizando sus funciones, ya que no se ha producido efectivamente su sustitución o nueva designación. La idea detrás de esta lógica es que la institución continúe funcionando regularmente, y exista una continuidad en las funciones públicas hasta que efectivamente se produzcan las nuevas designaciones y cesen completamente las funciones que tenían los funcionarios anteriores.

Ahora bien, en este caso el significado dado a la sustitución es fundamental. Nótese que la propia Constitución Dominicana en la parte in fine del artículo 275 habla de quienes sustituyan. El obligatorio significado a esa frase no puede ser el de una persona sustituta o subrogado, toda vez que se trata del funcionario público que ocupará dichas funciones para un nuevo período y no para sustituir o subrogarse en algún derecho, tal es el caso de los integrantes de la Cámara de Cuentas y la Junta Central Electoral, que actualmente se encuentran en proceso de selección. Lo cierto es que la Constitución Dominicana hace uso indistinto del término de sustitución o sustituto para indicar el inicio de nuevas funciones o un nuevo período, como también para expresar continuidad de una determinada función que implica la continuación durante el período anterior.

Si se interpreta que la designación al Consejo de Pro-Competencia se hace en sustitución de alguno de sus otros integrantes, y se otorga un significado a la sustitución como el señalado por el Prof. Olivo Rodríguez Huertas de que: “El miembro sustituto en una función, no es lógicamente el miembro originario, es un miembro subrogado.  Como señala el Diccionario de la Real Academia Española, el sustituto es la “persona que hace las veces de otra” y dándole significado a la subrogación señala dicho Diccionario, que consiste en “sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa", entonces la conclusión lógica sería que la reciente designación de la Licda. Yolanda Martínez, como integrante del Consejo de Pro-Competencia en sustitución de la Licda. Michelle Cohen, quien a su vez sustituyó al Licdo. Luis Reyes, por incompatibilidad de funciones, el cual cesaba el 25 de junio de 2016, sería válida y no incumpliría la Ley 42-08, tal cual bien expuso el Prof. Olivo Rodríguez Huertas en su blog.

La Ley 42-08 fue clara al expresar que los integrantes del primer Consejo durarían cinco (5) años. Si se interpreta que la sustitución realizada al Licdo. Luis Reyes, implicaba continuidad de su función de consejero dentro del primer Consejo de Pro-Competencia la discusión quedaría concluida. Si por el contrario, se logra sostener jurídicamente que al producirse una primera remoción, por la razón que fuere, y la misma no implica una continuación del primer Consejo, es decir vinculación del Consejo (órgano colegiado) y la persona física que lo integra, que evidentemente se elige intuitu personae, habría lugar a una discusión jurídica, aún cuando es espinoso su sostenimiento jurídico.

Estas disquisiciones no son pueriles, puesto que implica de una u otra forma un aspecto de legitimación, que puede ser complejo, pues a veces se hacen actuaciones con visos de legalidad y no necesariamente sean legitimas, tal y como señala uno de los grandes maestros en regulación, el Prof. Gaspar Ariño al señalar que: “el poder político es incapaz de escapar a la tentación de sacrificar los objetivos a largo plazo en aras de las exigencias inmediatas de la política diaria” y añade “se exige una autoridad reguladora dotada al mismo tiempo de preparación técnica, independencia política y legitimación democrática”.

En conclusión, mi opinión es que la Ley 42-08 fue suficientemente clara sobre los integrantes del primer Consejo, los cuales duraban cinco (5) años en sus funciones. Por ende, cualquier sustitución, sea cual fuere la interpretación que le diera a dicho término, implica la continuación de la función de consejero durante y solo para la primera designación, por lo que la designación de la Licda. Yolanda Martínez como consejera del Consejo de Pro-Competencia (el análisis de si su nombramiento como Presidente del Consejo sería otra cuestión) cumple con el ordenamiento jurídico dominicano. No ocurría así, a mi modo de ver para futuras designaciones de integrantes del Consejo de Pro-Comentecia.

De todas maneras, me parece y ojalá que el debate jurídico continúe y sea decidido jurisdiccionalmente[1], llegando algún caso sobre esta cuestión a ser resuelto por el Tribunal Constitucional o por el Tribunal Superior Administrativo, dependiendo de su competencia. Finalmente, me alegra participar en estos debates jurídicos, en especial en materias que requieren mayor difusión y estudio como es el Derecho Administrativo, y espero que muy pronto se generen discusiones jurídicas y técnicas en el Derecho de la Competencia, ciencias que en definitiva buscan de una u otra forma la satisfacción del interés general, y en definitiva en el bienestar de los ciudadanos.




[1] En la década pasada tuvimos un precedente relacionado con el tema en cuestión, ver Sentencia de la Suprema Corte de Justicia como corte Constitucional de fecha 9 de agosto del año 2000.

No hay comentarios.:

Publicar un comentario