Los acuerdos de fijación de precios entre competidores en el régimen
de Libre Competencia
Carlos Romero Polanco
En un régimen de economía de libre mercado, los precios
constituyen uno de los elementos esenciales en las relaciones entre oferentes y
consumidores. Los mismos, inciden de una manera directa en el juego de la
oferta y demanda, sobre las utilidades y beneficios obtenidos por los diversos
agentes económicos, y sobre todo el conglomerado de quienes participan en la
dinámica de producción y consumo.[1]
Los mercados competitivos se caracterizan por ser aquellos en los
cuales los precios son fijados individualmente por los diversos oferentes de
productos y servicios, atendiendo factores que inciden del lado de la oferta
tales como los costes de producción y distribución de los bienes y servicios, así
como factores provenientes del lado de la demanda, como son los gustos y
preferencias de los consumidores por un bien o servicio determinado.
Esta libre determinación de precios por cada uno de los competidores,
acarrea beneficios para los consumidores, los cuales cuentan con el factor del
precio a fines de determinar que bien o servicio consumir, lo cual no ocurriría
en un entorno donde los precios hayan sido fijados artificialmente como
consecuencia de un acuerdo colusorio entre dichos competidores, pues en tales
casos, el consumidor carece de la influencia de los precios a los fines de
determinar sus necesidades de consumo y debe someterse de manera insoslayable al precio establecido
en beneficio único de los ofertantes.
El organismo regulador de defensa de la competencia argentina
refriéndose a este tópico señala que, “la
función del precio es esencial para el correcto funcionamiento del mercado, por
tanto el precio unificado como tasa o arancel oficial acordado entre
competidores en un mercado, sustrae el valor del intercambio de la puja entre
la oferta y la demanda y lo convierte en una condición que se impone al mercado
en vez de ser una consecuencia que resulta de el”[2].
En relación a este tema, el reputado autor Richard Posner, señala
que los acuerdos de fijación de precios acarrean un alto costo social que
perjudica notablemente tanto al mercado como a los consumidores, puesto a que
dichos acuerdos al provocar una sustitución en la competencia que de manera
natural debería darse entre los competidores, genera como consecuencia
ganancias excedentes del lado de los oferentes, las cuales se transforman en
costos que les son cargados al público consumidor.[3]
Desde una perspectiva económica, el daño producido por los
acuerdos de fijación de precios puede apreciarse en una disminución sustancial
del excedente de los consumidores, el cual se define como la utilidad o
beneficio que recibe un consumidor cuando paga un precio menor por un producto
o servicio por el cual estaba dispuesto a ofrecer un precio mayor.
Dicho excedente perdido por los consumidores como consecuencia de
los acuerdos de fijación de precios, es transferido a los ofertantes de los
bienes o servicios objeto de dicho acuerdo colusorio, los cuales incrementan
sustancialmente sus utilidades a costa de la perdida de bienestar económico
sufrida por los consumidores. Lo que quiere decir que en estos casos, los
beneficios de los productores aumentan en función de la pérdida de bienestar
sufrida por el consumidor.
En razón de estas graves consecuencias que los acuerdos tácitos o expresos entre los competidores, causan tanto al
mercado como a los consumidores, esta práctica concurrencial es la más perseguida en materia de Defensa de
la Competencia a nivel internacional.
En los Estados Unidos, los participantes en dichos acuerdos son
drásticamente sancionados. En ese tenor, el artículo 1 de la Ley Sherman Antitrust, legislación
pionera a nivel mundial en materia de derecho antimonopólico, proscribe dichos
acuerdos de manera absoluta. Este criterio ha sido sostenido por la
jurisprudencia mas inveterada emanada de la suprema Corte de los Estados
Unidos, las cual ha dejado establecido que “la
protección de los precios frente a las conspiraciones entre competidores es el
objetivo fundamental de las leyes antimonopolio”.[4]
Muestra de la drasticidad
con la cual han sido sancionados los participantes en dichos acuerdos por el
aparato judicial Estadounidense, son los casos recientes celebrados por ante
dicha jurisdicción, en donde, a modo de ejemplo, una serie de empresas encontradas
culpables de conspirar de realizar acuerdos para fijar los precios de los
paneles de pantalla de cristal liquido (LCD),[5]
tuvieron que pagar multas ascendentes a un total de 585 millones de dólares.
De su lado,
la legislación comunitaria Europea en materia de derecho de la competencia,
establecida en el Articulo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo
articulo 81 del tratado de Roma) prohíbe todos los acuerdos entre empresas, las decisiones
de asociaciones y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio
entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir
o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular,
las que consistan en fijar directa o indirectamente los precios de compra o de
venta u otras condiciones de transacción.
Ha sido constante le criterio de la Comisión Europea, criterio que
a su vez se refleja en las decisiones del Tribunal Europeo de Justicia, el
señalar que los acuerdos de fijación de precios son nocivos para el mercado en
su conjunto ya que redundan en una mala asignación de los recursos puesto que
suponen una reducción del bienestar de los consumidores quienes se ven
obligados a pagar precios mas elevados por los bienes y servicios.[6]
En nuestro país, pese al avance normativo y jurisprudencial
existente en material de derecho de la competencia a nivel internacional, los
consumidores se han visto históricamente afectados por tales conductas
anticompetitivas acordadas entre los competidores en nuestro mercado. Podemos
observar con cierta periodicidad, ante alegatos de alzas en los insumos y
costes de producción, como se ajustan concertadamente los precios de los artículos
y servicios que se ofrecen. Casos como las alzas uniformes de precios acordadas
por sectores como la industria panadera en la República Dominicana, es un ejemplo
donde se materializa esta realidad.
Pese a tal situación, y sin perjuicio de las disposiciones
contenidas en el artículo 419 del Código Penal, desde el año 2008 nuestro país
cuenta con la Ley General
de Defensa de la Competencia No.42
La referida normativa en su artículo 5 prohíbe las practicas, actos,
convenios, y acuerdos que en forma expresa o tacita, tengan por objeto,
produzcan o puedan producir injustificadamente barreras en el mercado tales
como los acuerdos tendentes a fijar precios entre competidores de un sector
económico. De su lado, el artículo 6
establece la prohibición de conductas que constituyan abuso de posición
dominante en sus diferentes vertientes.
Pese adolecer de ciertas deficiencias, dentro de las que se
destacan la inexistencia de figuras emblemáticas que constituyen parte fundamental
de un cuerpo normativo de Defensa de la Competencia tales como la clemencia[7],
figura ésta, fundamental para la detección de carteles
empresariales, la inexistencia de parámetros para el control de fusiones y
adquisiciones empresariales y lo referente a los bajos montos de las multas, las
cuales no constituyen elementos disuasivos de peso que desincentiven todas las
conductas anticoncurrenciales de los diversos agentes,[8]
dicha legislación pudiese jugar un rol importante en procura de contrarrestar este
gravitante problema que atenta contra el mercado y el consumidor dominicano, al
establecer un marco sancionatorio tendente a penar la realización de muchas de
las prácticas nocivas contra el proceso competitivo en la República Dominicana.
[1] Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho Antimonopólico y Defensa de la Competencia , Tomo
I, Buenos Aires, Argentina: Editorial Eliasta SRL, 2005, p.407.
[2] Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de oficio
contra la
Asociación Argentina de Anestesiología. Del 19 de marzo de
1983, citado por Cabanellas, Op Cit
p.424
[3] Posner A. Richard, El
Análisis Económico del Derecho. Trad Eduardo Suárez, Mexico: Fondo de la Cultura Económica
[4]Cfr.
United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 US 150( 1940), Leegin Creative Leather Products,
Inc v. PSKS,551 U.S. 887(2007),
[5] sui, Tat Chee,
Interstate Comparison – Use of Contribution Margin in Determination of Price
Fixing (2011). Pace
Int’l Law Review Online Companion, Vol. 1, April 2011
[6]Cfr. Comunicación de la Comisión-Directrices Relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo
81 del Tratado. Texto pendiente a los efectos del EEE, Diario Oficial N C
101 DEL 27/04/2004.
[7] La Clemencia
constituye la reducción de multas y sanciones a las personas físicas y morales,
que habiendo participado en un acuerdo anticompetitivo denuncia su existencia y
contribuye con las investigaciones a ser llevadas a cabo por el organismo
regulador. Esta herramienta, ha demostrado ser
muy eficiente en la lucha contra los carteles en las naciones cuyas
legislaciones la contemplan.
[8] Decimos esto, en
virtud de que las multas establecidas por la ley 42-08 en su artículo 61, no
constituyen elementos disuasorios para aquellos participantes del mercado cuyos volúmenes de
retorno, derivados de la comisión de prácticas anticompetitivas tales como el
Abuso de Posición Dominante, es mucho mayor que la máxima sanción pecuniaria a
ser interpuesta, por lo que desde el punto de vista costo-beneficio bajo el
esquema sancionatorio vigente, el violar la normativa les resulta más rentable
que cumplir con sus disposiciones.
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