Reseña del foro “Competencia justa: comprar más por menos” 

Por Merielin Almonte 

El pasado jueves 9 de marzo 2017 fue celebrado en Santo Domingo el foro "Competencia justa: comprar más por menos", presentado por la Eurocamara de República Dominicana.

Las palabras de apertura estuvieron a cargo del Jefe de la Delegación Europea en República Dominicana, señor Alberto Navarro, quien manifestó su satisfacción por la entrada en vigor, finalmente, de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 (en adelante la “Ley 42-08”), tras la designación de la Directora Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia -Pro-Competencia- (en adelante la “Comisión”) el pasado 6 de enero 2017.   

La ponencia principal del evento estuvo a cargo de la presidenta del Consejo Directivo de la Comisión, licenciada Yolanda Martínez, quien disertó sobre “El escenario de Pro Competencia luego de la entrada en vigencia de la ley” y comentó las iniciativas adoptadas por la Comisión tras la entrada en vigor de la Ley 42-08 y las particularidades del régimen de defensa de la competencia instituido por esta ley. Posteriormente, intervino el señor Francisco Roig, Inspector Jefe de Competencia de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España, quien disertó sobre los beneficios de una competencia justa para la sociedad y el empresariado y compartió interesantes datos sobre la experiencia española en la aplicación de las normas de defensa de la competencia. 

La segunda parte del foro se desarrolló a través de un panel sobre competencia justa, moderado por el Lic. Alberto Reyes, de la firma Guzmán Ariza, e integrado por los señores Francisco Roig, Nilka Jansen, Directora Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia); Anina del Castillo, Directora Ejecutiva del Instituto Nacional de Protección de los Derechos del Consumidor (Pro-Consumidor), y Rafael Paz, Vicepresidente Ejecutivo del Consejo Nacional de la Empresa Privada (CONEP). 

El foro de la Eurocámara fue muy interesante y oportuno, ya que la reciente entrada en vigor de la Ley 42-08 impone la necesidad de que los gremios empresariales divulguen su contenido entre sus miembros, a fin de que tomen conocimiento del nuevo marco regulador de la competencia instaurado por esa ley (prácticas prohibidas, sanciones aplicables, autoridad a cargo de la implementación de la Ley 42-08 y sus facultades de atribución; las vías procesales para requerir la intervención de la Comisión, etc.) Este tipo de iniciativas permite a los gremios empresariales incentivar a sus miembros a adoptar proactivamente las medidas necesarias para armonizar su conducta en el mercado con los parámetros de la libre y leal competencia, basada en méritos y en una mejora de su nivel de competitividad.

Por otro lado, el foro representa un respaldo institucional importante de la Eurocámara a favor de la Comisión en su tarea de promover una cultura de competencia en nuestro país. Dado que nuestros mercados han operado durante demasiado tiempo bajo una carencia de reglas que permitieran prevenir, sancionar, perseguir y disuadir eficazmente las conductas anticompetitivas derivadas del abuso de posición dominante, las prácticas concertadas y la competencia desleal, el primer paso de las autoridades, al estrenarse la entrada en vigor de la Ley 42-08, debe ser informar y orientar a los agentes económicos. Esto sin perjuicio de las acciones que se tomen para sancionar a quienes se han venido enriqueciendo ilícitamente con el excedente del consumidor. 

Aunque el contenido general del foro fue muy nutrido, durante el desarrollo del mismo se produjeron algunas incidencias que merecen particular atención por la trascendencia que tienen en la evolución del tema de competencia en nuestro país.  

En primero lugar, nos referimos a la intervención de la Directora Ejecutiva de la Comisión, licenciada Nilka Jansen, como panelista, y la Presidenta del Consejo Directivo de la Comisión, licenciada Yolanda Martínez, como expositora e invitada especial, lo que contribuyó a que en el evento se produjesen interesantes informaciones sobre la labor que ha venido desarrollando la Comisión luego de la entrada en vigor de la Ley 42-08 y otras que están en su agenda de trabajo. De igual modo, aportaron interesantes precisiones sobre la perspectiva de dichas funcionarias sobre la implementación de algunos aspectos de la Ley 42-08.

Por su lado la licenciada Martínez reveló que en casos de competencia desleal (tipificada en los artículo 10 y 11 de la Ley 42-08) la Comisión no intervendrá de oficio, ya que en ese tipo de conductas resulta muy difícil para la autoridad de defensa de la competencia detectar cuándo un competidor en específico está siendo perjudicado por otro que realiza en su perjuicio alguna de las conductas que tipifica la Ley 42-08 como competencia desleal (actos de confusión, engaño, denigración, imitación; comparación indebida, inducción a la infracción contractual, violación del secreto empresarial, incumplimiento de normas).

Por otra parte, la licenciada Nilka Jansen anunció que la Comisión trabaja en el diseño e implementación de una herramienta que permitirá determinar la cuantía del excedente que deja de percibir el consumidor dominicano a consecuencia de las prácticas anticompetitivas que se detecten en el mercado. Esto es sumamente positivo porque dicha herramienta permitirá cuantificar el daño resultante de las prácticas contrarias a la libre competencia y fundamentar las decisiones sancionadoras de la Comisión a través de evidencia económica. De igual modo, permitirá sustentar apropiadamente las reclamaciones de quienes decidan demandar resarcimiento ante los tribunales del orden judicial por el daño causado por dichas prácticas, luego de que la Comisión emita la resolución sancionadora contra el agente económico infractor. 

En segundo lugar, cabe destacar las reflexiones externadas por el Vicepresidente Ejecutivo del Consejo Nacional de la Empresa Privada (CONEP), señor Rafael Paz, durante su partición en el panel sobre competencia justa. En su intervención, el señor Paz aprovechó el escenario y la presencia de los directivos de la Comisión para exhortarles a mantener, desde el punto de vista administrativo, el mismo grado independencia que dispone la Ley 42-08 en cuanto a los ámbitos de actuación y atribuciones legales que corresponden a la Dirección Ejecutiva y al Consejo Directivo, respectivamente.

Señaló explícitamente que la función de Director Ejecutivo no es ni debe ser vista como subalterna o subordinada de los miembros del Consejo Directivo; que las atribuciones y responsabilidades a cargo de ese funcionario son aún más que las de los miembros del Consejo Directivo, y que precisamente por ello las funciones de la Dirección Ejecutiva no deberían ser remuneradas con un salario inferior al de los miembros del Consejo Directivo. Abogó, asimismo, por que antes de pensar en someter una modificación del régimen sancionador de la Ley 42-08 para incrementar el valor de las multas que prevé, las autoridades se den la oportunidad de aplicar la Ley 42-08 tal como está. 

Consideramos muy pertinentes y atinadas las exhortaciones del señor Paz, en cuanto a la importancia de que el Consejo Directivo de la Comisión adopte y mantenga las medidas necesarias para garantizar que las atribuciones que le competen a la Dirección Ejecutiva sean ejercidas con el grado de independencia que establece la Ley 42-08, y que el tratamiento del funcionario a cargo de la Dirección Ejecutiva, a lo interno de la Comisión, se corresponda con el grado de respeto que merecen sus funciones. 

Disentimos, sin embargo, de la posición del señor Paz en cuanto a una posible modificación del régimen sancionador de la Ley 42-08. En este sentido, entendemos que si bien las autoridades de la Comisión deben aplicar la Ley 42-08 tal y como está actualmente, es necesario poner en agenda la modificación del régimen de las multas, las cuales oscilan en la suma irrisoria de 30 a 3,000 salarios mínimos (salario mínimo oficial aplicable al sector a que corresponda el agente económico infractor).

Para apreciar el precario carácter disuasivo y punitivo de esta escala de multas, basta con observar que el “estudio de competencia en el mercado de cervezas de la República Dominicana post fusión Cervecería Nacional Dominicana y AmBev”, realizado por el economista Jaime Aristy Escuder, con el financiamiento del Banco Interamericano de Desarrollo, el cual fue publicado por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia en agosto del 2016, estimó que el impacto de dicha fusión en el bienestar del consumidor arroja un monto anual de RD$7,016,000,000.00 (siete mil dieciséis millones de pesos) equivalentes a US$153,000,000.00 (ciento cincuenta y tres millones de dólares) que el consumidor paga en exceso por el precio de la cerveza en República Dominicana[1].  Si en este caso se aplicase la multa máxima aplicable de conformidad con el artículo 61 literal c) de la Ley 42-08, equivalente a 3,000 salarios mínimos del sector privado (RD$12,873.00), la multa representaría apenas un 0.55% de los beneficios estimados que, según el estudio del economista Jaime Aristy Escuder, han sido extraídos del excedente del consumidor.

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[1]“El aumento de precios provocado por la fusión entre dos empresas reduce el excedente o superávit del consumidor. Esto significa que se reduce el bienestar del consumidor. Ante la ausencia de la curva de costo marginal de la empresa fusionada, se aproximará el cambio del bienestar del consumidor mediante el monto adicional pagado por la compra de cerveza debido al aumento de precios promedio calculado después de eliminar los impuestos que gravan ese producto. El precio óptimo para un monopolio -o para una empresa con poder de mercado excesivo- es superior al precio de equilibrio de un entorno de competencia perfecta. En marzo de 2012 el precio antes de impuesto de la cerveza Presidente de 650 cc era de 38.81 pesos. En septiembre de 2015 el precio antes de impuestos era de 58.99 pesos, lo que implica un aumento de un 52%. Si el precio antes de impuesto de marzo de 2012 de la Presidente se ajusta utilizando la tasa de depreciación observada en ese período (15.8%) y con la variación del Índice de Precios al Consumidor (10.4%) el precio competitivo de la cerveza Presidente debió igual a 49.95 pesos en septiembre de 2015.54 Esto significa que la fusión de la CND y de AmBev permitió establecer un precio 9.53 pesos por encima del precio competitivo. Si se realiza ese cálculo para la Brahma y la Bohemia y luego se ponderan los precios de la Presidente, Brahma y Bohemia por su participación en el mercado se puede calcular el precio compuesto antes de impuestos de la cerveza del 98% del mercado nacional (55.50 pesos), el cual se incrementó en un 59.3% en el período marzo 2012 a septiembre 2015. La diferencia entre el precio y el precio competitivo compuesto es de 9.54 pesos. Si esa diferencia se multiplica por la producción total de cerveza suplida por CND-AmBev55 (en términos de botellas de 650cc) el monto anual del exceso que paga el consumidor es de 7,016 millones de pesos (equivalente a 153 millones de dólares) que representa el 12% del valor de mercado de cerveza producida localmente. Este es sólo un estimado del impacto sobre el bienestar del consumidor, pues para calcularlo de manera exacta se requiere estimar la curva de costo marginal. Esa información no está disponible.” (Pág. 82 del estudio, que puede ser consultado en el siguiente enlace: http://procompetencia.gov.do/docs/CNDC%20Estudio%20cervezas%20de%20la%20Rep%C3%BAblica%20Dominicana.pdf)