domingo, 30 de octubre de 2016

Debatir institucionalmente


 Por: Angélica Noboa Pagán 

El momento es oportuno. Precisamente, cuando importantes sectores de la sociedad tenemos algo que decir respecto de la función estatal de perseguir las prácticas anticompetitivas y promover la libre y leal competencia, en provecho del bienestar de los consumidores o el bienestar total, la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia) y la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo, nos convocan a una consulta pública.

Conforme el método establecido por ley y agotando un orden administrativamente lógico de actuaciones, ambas oficinas gubernamentales invitan a revisar y opinar sobre el proyecto de Reglamento de Aplicación de la Ley No. 42-08. Nos esperan otras discusiones como: la cuestión del monopolio y sus efectos nocivos de tipo estructural, así como el perfeccionamiento del régimen administrativo sancionador de la Ley No. 42-08, a nivel legislativo; pero en lo inmediato, se impone la apertura de esta consulta, a fin de que el organismo regulador pueda ejecutar funciones ya legisladas, para la defensa a la competencia.

La convocatoria se formula en cumplimiento de un conjunto normativo que gobierna ese proceso, entre los cuales se encuentran, la Constitución, la Ley de Libre Acceso a la Información Pública y la propia Ley General de Defensa a la Competencia. El instrumento abierto a la discusión con la sociedad, contiene importantes precisiones sustantivas y procesales respecto de la aplicación de la Ley No. 42-08. Pro-Competencia y la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo, proponen un contenido reglamentario respecto de:

1)    Qué situaciones califican de indicios para la valoración de la existencia de prácticas concertadas o acuerdos prohibidos conforme el art. 5 de la ley;
2)    El carácter exclusorio de los actos de abuso de posición dominante y cuáles condiciones que el organismo consideraría mejoras y ganancias en la eficiencia económica, para aplicar la regla de la razón en el examen de esta categoría de asuntos, tal cual ordena la ley;
3)    Una propuesta de organización de atribuciones para el conocimiento de asuntos de competencia desleal, a fin de respetar las facultades conferidas por el legislador a otros organismos, como es el caso de Pro-Consumidor, ONAPI y agregaría, a la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia competente;
4)    La formulación de un orden procesal para administrar sus facultades de promoción y abogacía de la competencia, que incluye tareas de gran interés, como el contenido y preparación de los estudios sectoriales y las actuaciones relacionadas con los actos jurídicos estatales y las ayudas estatales;
5)    Los criterios para el manejo de la información confidencial a efectos de que, sin perjuicio del derecho a resguardar de información razonablemente sensible, Pro-Competencia pueda agotar sus funciones de inspección y eventual sanción, en caso de presunta violación a la Ley No. 42-08, sin derivarse en su contra, injustificados alegatos de violación del velo corporativo de las empresas; y por último,
6)    Disposiciones reglamentarias que hacen más explícitas y precisas las reglas del procedimiento administrativo, en ocasión de denuncia o apertura de caso de oficio, por identificación de conductas que puedan constituir violación a la Ley, es decir, prácticas anticompetitivas.

La discusión y posterior aprobación de este reglamento, es un paso previo necesario para una eficaz administración de la justicia a cargo del organismo regulador de los mercados. Es además un ejercicio oportuno, pues siendo la Ley No. 42-08, anterior a la 107-13 que regula los derechos y deberes de las personas en sus relaciones con la Administración, conviene una armonización de sendos regímenes sobre la actuación oficial del organismo, por la vía reglamentaria.

El documento madura conceptos y soluciones en el orden reglamentario, sobre la base del conjunto de legislaciones que cita en su preámbulo, así como otras que provienen de los estándares de mejores prácticas regulatorias en la materia. De ese modo, quedará mejor reglada la aplicación de las funciones legales para la defensa de la competencia y en consecuencia, las eventuales partes procesadas, obtendrán una mayor certeza jurídica.

No hay dudas de que la sociedad, hará importantes aportes, sugerencias y comentarios, que enriquecerán la propuesta y nos permitirán a todos pensar colectivamente, en lo que deberá ser el contenido definitivo de este reglamento. Quedará a las oficinas gubernamentales convocantes, recoger en la versión definitiva a ser aprobada mediante decreto presidencial, las colaboraciones que mejor se ajusten a la letra y espíritu de la ley y la Constitución.

Este es el modo institucional de debatir políticas públicas de competencia. En la consulta deben participar todas las personas, grupos y entidades con interés legítimo en la regulación de los mercados de productos y servicios de la República Dominicana.

Felizmente la sociedad ha entendido que esto no se limita a un tema de la agenda empresarial. Por su naturaleza, una discusión acerca de reglas de competencia, ha de ser plural; las posiciones monolíticas de pura fuerza, no estarían al mejor servicio del equilibrio colectivo, por lo que todo comentario debe estar basado en derecho y debe tomar en cuenta el análisis económico de la Ley No. 42-08.

Por lo tanto, es recomendable que participen en la consulta, las demás instituciones del Poder Ejecutivo vinculadas a la aplicación del reglamento y la ley, tales como, Pro-Consumidor y los órganos reguladores sectoriales; las asociaciones de consumidores y las ONGs vigilantes de políticas asociadas al bienestar social; la academia, esto es, los profesionales de la economía y del derecho dedicados al estudio del tema; las cámaras de comercio bilaterales, centinelas del trato justo e igualitario a la inversión extranjera; y claro está, aquellas partes que podrán ser denunciantes o denunciadas ante Pro-Competencia, estas son las empresas todas, pequeñas, medianas y grandes, así como, las diversas asociaciones empresariales que las agrupan.


La convocatoria fue publicada en la prensa nacional el 18 de octubre de 2016 y otorga un plazo de 25 días hábiles para recibir comentarios. El contenido del reglamento y las instrucciones para presentar comentarios se encuentran en la página oficial de Pro-Competencia.

sábado, 29 de octubre de 2016

Resumen de noticias e informaciones relativas al Derecho de la Competencia (22 - 28 Oct. 2016)



Buenos días!

Mi nombre es Amaury A. Reyes-Torres, y como todos los sábados, presentamos las noticias e informaciones más relevantes del mundo del Derecho de la Competencia.

  1. República Dominicana

Feliz fin de semana!

Resumen de noticias e informaciones relativas al Derecho de la Comeptencia (22 - 28 Oct. 2016)



Buenos días!

Mi nombre es Amaury A. Reyes-Torres, y como todos los sábamos, presentamos las noticias e informaciones más relevantes del mundo del Derecho de la Competencia.

  1. República Dominicana

Feliz fin de semana!

martes, 25 de octubre de 2016

Control de fusiones y concentraciones en pequeñas economías: un vistazo a lo invisible (Parte I)

Por Nicole Rizik

Se escucha desde lejos la estruendosa necesidad de hablar de competencia en nuestro país. Es un concepto tan subestimado, que me atrevería a decir que son pocos los que se arriesgan a ‘casarse’ con un argumento en la materia. Y es que como muchas áreas del derecho que hoy en día ya se encuentran consolidadas en nuestra legislación, los comienzos son siempre un tanto turbulentos. Hay muy poca doctrina y la práctica es casi nula, así que es tarea de los estudiosos de esta materia, ir alimentando los archivos de información y dar luz respecto a temas de competencia. Este - junto a una necesidad intrínseca de compartir - ha sido mi mayor motor para publicar la serie de artículos que estaré compartiendo en las próximas semanas sobre el tema central: “Control de fusiones y concentraciones en pequeñas economías”.

Hago la salvedad de que el análisis de este tema a profundidad requiere de una  experticia económica que no poseo, por lo que incito la alimentación de esta serie de artículos con aportes que complementen, comenten o nutran mi investigación de modo que podamos ir aportando al debate nacional.

NOTA INTRODUCTORIA

Existen numerosas razones por las cuales cualquier tipo de economía quisiera introducir un sistema de Control de Fusiones o Concentraciones en su regulación. El Control de Fusiones en sí, no sólo trata de prevenir futuros abusos (regulación ex ante), sino a su vez mantener los mercados de forma sustentable de manera que puedan asegurar el bienestar del consumidor[1]. Sin embargo, - como es de esperarse - la cultura de Competencia no se ha desarrollado en la misma dimensión en todos los países. Para las economías pequeñas existen diferentes prioridades y obstáculos que crean barreras para hacer cumplir las leyes de competencia y las políticas de control de fusiones.  Lynette Chua bien comenta que las leyes sobre control de concentraciones no son ‘one-size fits all’ o de una ‘talla única’, y con esto quiere decir que no podemos tratar de calzar un tipo de economía como la nuestra en los zapatos europeos. Pero ¿esto significa que no deberíamos considerarlas en lo absoluto? Como intentaré convencerlos a través de mis artículos, soy de la opinión de que específicamente por las mismas características que poseen las pequeñas economías, necesitan control de fusiones para alcanzar su mayor potencial respecto a la defensa de la competencia en sus mercados internos. La parte más interesante será determinar cómo ha de manifestarse este control y qué tipo de herramientas serán las idóneas para moldear este sistema a las necesidades de economías como la de la República Dominicana.

En nuestro Derecho de Competencia, el control de fusiones llama la atención por su ausencia, y al toparnos con temas como el Reporte sobre la Cervecería Nacional Dominicana (‘CND’) o el Monopolio del transporte, muchos quedaron sorprendidos de que las disposiciones de la ley 42-08 no mencionan el Control de Concentraciones. Sin embargo, este es un debate que se remonta a los inicios del proyecto de ley de competencia hace 10 años, en donde la presión empresarial inclinó la balanza a la omisión del tema, y hoy en día todavía es incierto su destino. Sin embargo, la importancia del estudio de políticas de competencia en economías pequeñas va más allá de la simple necesidad de regular lo que aún no está regulado. El mundo en el que actualmente estamos viviendo, se va inclinando hacia la armonización y convergencia de políticas de competencia en una escala global[2], y es imperativo para países como el nuestro poseer la capacidad de alcanzar peldaños de bienestar económico si queremos conquistar nuevos niveles de desarrollo.

DERECHO DE COMPETENCIA EN PEQUEÑAS ECONOMÍAS

Antes de surcar los mares del control de concentraciones, es importante tomarnos el tiempo para determinar el impacto del Derecho de Competencia en las pequeñas economías. Y para esto, navegaremos brevemente por conceptos básicos que ilustrarán las generalidades de este tema abordando las preguntas más relevantes para el propósito de la investigación.

La primera pregunta que cabe hacerse es ¿Qué es una pequeña economía? Puede parecer una pregunta que debería responderse rápidamente – yo personalmente esperaba un número – sin embargo, existen distintas formas de abordar el concepto y tiene más de 40 años sin llegar a una respuesta consensuada[3]. Una de las definiciones más dirigidas a los objetivos de esta investigación indica que una pequeña economía es una economía independiente y soberana que sólo puede soportar una pequeña cantidad de competidores en la mayoría de sus industrias. Esta definición parece ignorar el alcance cuantitativo en materia poblacional, y toma una vertiente basada en las características económicas propias en consecuencia de su existencia. Y es impresionante cómo en gran parte de la literatura en la materia se hace referencia a economías pequeñas en países geográficamente grandes como lo son Canadá, Australia y Brasil.

Lo que nos transporta a nuestra próxima pregunta: ¿Cómo medimos el tamaño de una economía? La verdad es que no hay un número mágico para medir el tamaño de una economía[4]. En uno de sus reportes, la OMC reconoce que el principal medidor utilizado mundialmente es la población[5]. Sin embargo, Michal Gal - una reconocida autoridad en materia de derecho de competencia en pequeñas economías - nos explica que en conjunto con los niveles poblacionales, existen otros aspectos que deben ser tomados en consideración como: dispersión poblacional y apertura comercial[6]. Adicionalmente, otro indicativo de que estamos en presencia de este tipo de economía se debe a factores menos perceptibles como la presencia de estructuras monopolísticas y oligopólicas en la mayoría de sus industrias[7]. Sobre el tema podríamos irnos incluso un poco más profundo y explorar teorías como la de Lino Briguglio y Eugene Buttigieg, quienes proponen medir este concepto a través de un índice compuesto entre población por gastos reales de consumo[8], sin embargo, este en sí no sería más que un indicativo a considerar junto a los otros mencionados.

El tema de la cuantificación de esto implica obligatoriamente una comparación que puede variar con el tiempo. El umbral que entendamos hoy como justo para categorizar estas economías como pequeñas, debido al desarrollo impulsado por la globalización, no será el mismo en la medida que pasen los años. Así que la mejor forma de identificar bien si una economía como la nuestra cabe dentro del cajón de ‘pequeña economía’, tendremos que observar a profundidad cuáles son las características de las mismas. Una vez estudiado esto, podremos indagar en cuál es su interacción - o reacción – con el derecho de competencia, y por consecuencia, si las mismas requieren de una regulación especial o un tratamiento diferente.

Estos temas serán tratados en otra entrega que formará parte de una serie de artículos cuyo fin ulterior no es más que alimentar los anaqueles virtuales con más análisis en materia de competencia.







[1] David Bailey y Richard Whish, Competition Law (OXFORD University Press, 2015) 860.
[2] Michal S. Gal, Competition Policy for Small Market Economies (Harvard University Press, 2003) 10
[3] Organisation for Economic Co-operation and Development (‘OECD’) Global Forum on Competition, ‘Small Economies and Competition Policy: A Background Paper’ (CCNM/GF/COMP2003) 4)
[4] Lynette Chua Xin Hui, ‘Merger Control in Small Economies’ (2015) 27 SAcLJ, 370.
[5] World Trade Organization, ‘Small Economies: a literature review’ (WT/COMTD/SE/W/4, 23 Julio 2002) 2.
[6] Idem (n 2).
[7] Idem.
[8] Lino Briguglio y Eugene Buttigieg, ‘Competition Constrains in Small Jurisdictions’ (2004) Bank of Valletta Review No.30 Otoño, 2.