Por Nicole Rizik
Se escucha desde lejos la estruendosa
necesidad de hablar de competencia en nuestro país. Es un concepto tan
subestimado, que me atrevería a decir que son pocos los que se arriesgan a
‘casarse’ con un argumento en la materia. Y es que como muchas áreas del
derecho que hoy en día ya se encuentran consolidadas en nuestra legislación,
los comienzos son siempre un tanto turbulentos. Hay muy poca doctrina y la
práctica es casi nula, así que es tarea de los estudiosos de esta materia, ir
alimentando los archivos de información y dar luz respecto a temas de
competencia. Este - junto a una necesidad intrínseca de compartir - ha sido mi
mayor motor para publicar la serie de artículos que estaré compartiendo en las
próximas semanas sobre el tema central: “Control de fusiones y concentraciones en
pequeñas economías”.
Hago la salvedad de que el análisis de este
tema a profundidad requiere de una
experticia económica que no poseo, por lo que incito la alimentación de esta serie de
artículos con aportes que complementen, comenten o nutran mi investigación de
modo que podamos ir aportando al debate nacional.
NOTA INTRODUCTORIA
Existen numerosas razones por las cuales
cualquier tipo de economía quisiera introducir un sistema de Control de
Fusiones o Concentraciones en su regulación. El Control de Fusiones en sí, no
sólo trata de prevenir futuros abusos (regulación ex ante), sino a su vez mantener los mercados de forma sustentable
de manera que puedan asegurar el bienestar del consumidor[1].
Sin embargo, - como es de esperarse - la cultura de Competencia no se ha
desarrollado en la misma dimensión en todos los países. Para las economías
pequeñas existen diferentes prioridades y obstáculos que crean barreras para
hacer cumplir las leyes de competencia y las políticas de control de fusiones. Lynette
Chua bien comenta que las leyes sobre control de concentraciones no son ‘one-size fits all’ o de una ‘talla
única’, y con esto quiere decir que no podemos tratar de calzar un tipo de
economía como la nuestra en los zapatos europeos. Pero ¿esto significa que no
deberíamos considerarlas en lo absoluto? Como intentaré convencerlos a través
de mis artículos, soy de la opinión de que específicamente por las mismas
características que poseen las pequeñas economías, SÍ necesitan control de fusiones para alcanzar su mayor potencial
respecto a la defensa de la competencia en sus mercados internos. La parte más
interesante será determinar cómo ha de manifestarse este control y qué tipo de
herramientas serán las idóneas para moldear este sistema a las necesidades de
economías como la de la República Dominicana.
En nuestro Derecho de Competencia, el control
de fusiones llama la atención por su ausencia, y al toparnos con temas como el
Reporte sobre la Cervecería Nacional Dominicana (‘CND’) o el Monopolio del
transporte, muchos quedaron sorprendidos de que las disposiciones de la ley 42-08
no mencionan el Control de Concentraciones. Sin embargo, este es un debate que
se remonta a los inicios del proyecto de ley de competencia hace 10 años, en
donde la presión empresarial inclinó la balanza a la omisión del tema, y hoy en
día todavía es incierto su destino. Sin embargo, la importancia del estudio de
políticas de competencia en economías pequeñas va más allá de la simple
necesidad de regular lo que aún no está regulado. El mundo en el que
actualmente estamos viviendo, se va inclinando hacia la armonización y
convergencia de políticas de competencia en una escala global[2],
y es imperativo para países como el nuestro poseer la capacidad de alcanzar
peldaños de bienestar económico si queremos conquistar nuevos niveles de
desarrollo.
DERECHO DE
COMPETENCIA EN PEQUEÑAS ECONOMÍAS
Antes de surcar los mares del control de
concentraciones, es importante tomarnos el tiempo para determinar el impacto
del Derecho de Competencia en las pequeñas economías. Y para esto, navegaremos
brevemente por conceptos básicos que ilustrarán las generalidades de este tema
abordando las preguntas más relevantes para el propósito de la investigación.
La primera pregunta que cabe hacerse es ¿Qué
es una pequeña economía? Puede parecer una pregunta que debería
responderse rápidamente – yo personalmente esperaba un número – sin embargo,
existen distintas formas de abordar el concepto y tiene más de 40 años sin
llegar a una respuesta consensuada[3].
Una de las definiciones más dirigidas a los objetivos de esta investigación
indica que una pequeña economía es una economía independiente y soberana que sólo
puede soportar una pequeña cantidad de competidores en la mayoría de sus
industrias. Esta definición parece ignorar el alcance cuantitativo en materia
poblacional, y toma una vertiente basada en las características económicas
propias en consecuencia de su existencia. Y es impresionante cómo en gran parte
de la literatura en la materia se hace referencia a economías pequeñas en
países geográficamente grandes como lo son Canadá, Australia y Brasil.
Lo que nos transporta a nuestra próxima
pregunta: ¿Cómo medimos el tamaño de una economía? La verdad es que no
hay un número mágico para medir el tamaño de una economía[4].
En uno de sus reportes, la OMC reconoce que el principal medidor utilizado
mundialmente es la población[5].
Sin embargo, Michal Gal - una reconocida autoridad en materia de derecho de
competencia en pequeñas economías - nos explica que en conjunto con los niveles
poblacionales, existen otros aspectos que deben ser tomados en consideración como:
dispersión poblacional y apertura comercial[6].
Adicionalmente, otro indicativo de que estamos en presencia de este tipo de
economía se debe a factores menos perceptibles como la presencia de estructuras
monopolísticas y oligopólicas en la mayoría de sus industrias[7].
Sobre el tema podríamos irnos incluso un poco más profundo y explorar teorías
como la de Lino
Briguglio y Eugene Buttigieg, quienes proponen medir este concepto a través de un índice compuesto
entre población por gastos reales de consumo[8],
sin embargo, este en sí no sería más que un indicativo a considerar junto a los
otros mencionados.
El tema de la cuantificación de esto implica
obligatoriamente una comparación que puede variar con el tiempo. El umbral que
entendamos hoy como justo para categorizar estas economías como pequeñas,
debido al desarrollo impulsado por la globalización, no será el mismo en la
medida que pasen los años. Así que la mejor forma de identificar bien si una
economía como la nuestra cabe dentro del cajón de ‘pequeña economía’, tendremos
que observar a profundidad cuáles son
las características de las mismas. Una vez estudiado esto, podremos indagar
en cuál es su interacción - o
reacción – con el derecho de competencia, y por consecuencia, si las mismas requieren de una regulación especial o
un tratamiento diferente.
Estos temas serán tratados en otra entrega
que formará parte de una serie de artículos cuyo fin ulterior no es más que
alimentar los anaqueles virtuales con más análisis en materia de competencia.
[1] David Bailey y Richard Whish, Competition
Law (OXFORD University Press, 2015) 860.
[2] Michal S. Gal, Competition
Policy for Small Market Economies (Harvard University Press, 2003) 10
[3] Organisation for Economic Co-operation and Development (‘OECD’)
Global
Forum on Competition, ‘Small Economies and Competition Policy: A
Background
Paper’ (CCNM/GF/COMP2003) 4)
[4] Lynette Chua Xin Hui, ‘Merger Control in Small Economies’ (2015) 27 SAcLJ, 370.
[5] World Trade Organization, ‘Small Economies: a literature review’ (WT/COMTD/SE/W/4, 23 Julio 2002) 2.
[6] Idem (n 2).
[7] Idem.
[8] Lino Briguglio y Eugene
Buttigieg, ‘Competition Constrains in Small Jurisdictions’ (2004) Bank of
Valletta Review No.30 Otoño, 2.
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