ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA LEY 42-08 SOBRE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA
DE LA REPÚBLICA DOMINICANA
Mónika Infante[1]
Fanny Solano[2]
Resumen
Con la promulgación de la Ley 42-08, sobre Defensa de la Competencia de la República Dominicana , resulta
de especial relevancia analizar económicamente esta normativa tanto desde
el enfoque sustantivo como institucional y procesal. Este trabajo analiza de manera exhaustiva la
nueva Ley, haciendo un estudio de los artículos que se consideran relevantes a
efectos económicos, tomando como marco regulatorio de referencia tanto la
normativa antitrust de los Estados
Unidos como el conjunto de disposiciones en materia de competencia de la Unión Europea.
Descriptores: Política de Competencia, Ley de Competencia.
Clasificación del JEL: K21 & L40
ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA LEY 42-08 SOBRE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA
DE LA REPÚBLICA DOMINICANA
- INTRODUCCIÓN
Después de más de una
década de discusiones en torno a la aprobación del proyecto de ley de defensa
de la competencia, de avances y retrocesos, de capítulos borrados y reescritos,[3] la República Dominicana
aprobó la Ley 42-08
sobre la Defensa
de la Competencia
(la “LDC”),[4] dejando de ser de los pocos países
de América Latina que carecen de una norma en este sentido.
No obstante, y con
independencia de los años de discusión que han llevado los distintos proyectos,
la aprobación de esta ley no ha sido el resultado de la madurez del mercado ni
del entendimiento por los agentes económicos de la necesidad de salvaguardar la
libre competencia en el mismo. Esta ley es producto de la realidad económica
que engloba a la
República Dominicana y de la política internacional que ha constreñido
a las autoridades a adoptar una ley de competencia con el fin de permitir que
determinados acuerdos de integración económica generen los beneficios esperados
para los distintos países involucrados.
Ello se refleja en el
preámbulo de la ley que, aunque parte de que en la Constitución de la
República Dominicana se consagra la economía de mercado como
sistema económico asentado en la libre empresa,[5] dejan latente el hecho de
que su aprobación se ha debido a la entrada en vigor del Tratado de Libre
Comercio con los Estados Unidos y Centroamérica (DR-CAFTA),[6] que ha exigido al Estado
dominicano contar con un instrumento jurídico que respalde debidamente sus
relaciones comerciales internacionales y los intereses de los sectores
productivos de la
República Dominicana , en un ambiente de libre y leal
competencia.
Esto no es más que el
resultado de la internacionalización del derecho de la competencia,[7] por estar éste
directamente relacionado
con el comercio, dado el incremento en los flujos comerciales a lo largo de las
dos últimas décadas, así como las políticas de liberalización mediante la
reducción de los obstáculos gubernamentales al comercio que han generado un
interés particular en las políticas de competencia en la medida en que las
ganancias derivadas de acuerdos comerciales podían verse restringidas por
prácticas anticompetitivas tanto de los Estados como de los particulares.[8]
Con independencia de
las razones por las cuales esta ley ha sido aprobada, en la misma se hace un esfuerzo de adaptación a las
particularidades de la
República Dominicana no trasplantado del todo las soluciones
establecidas en otros países. Sin embargo, debe hacerse la salvedad de que es
muy difícil establecer una política de competencia adecuada a un país
determinado sin tomar en cuenta los principios básicos de legislaciones ya
existentes. Por ello la ley tiene como base los
principios rectores del derecho de la competencia tanto de la Unión Europea como
de los Estados Unidos, que son particularmente
notables en todo el articulado de la ley.
Las
disposiciones generales de la ley (objeto, ámbito, definiciones), así como el
apartado relativo a los acuerdos, decisiones y prácticas contrarios a la
competencia y del abuso de posición dominante, son aspectos que se encuentran
prácticamente extraídos, con determinados matices, de la legislación de
competencia de la Unión
Europea y de países de Latinoamérica. Mientras que por otro
lado, los procedimientos que se describen para determinar la ilicitud de estas
conductas utilizan como base los lineamientos de los Estados Unidos. La ley no
prevé la consideración de conductas anticompetitivas “per se”, siendo de
aplicación a todas las prácticas prohibidas lo que se conoce como la “regla de la razón”.[9]
El
objeto de este trabajo es identificar y analizar, mediante la utilización
del análisis económico, las principales
cuestiones que plantea la ley. A tal efecto el estudio de la ley estará
desarrollado sobre cada uno de los artículos que se consideran relevantes a
efectos económicos. Se analizará el alcance
de los mismos en el mercado dominicano destacando aspectos de la
tramitación parlamentaria que pueden servir para una mejor comprensión del
resultado final. Se harán referencias directas a otras leyes por estar ésta ley
inspirada en las mismas y por no existir hasta el momento ninguna aplicación de
la ley por parte de la
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la
“CNDC”).
- DISPOSICIONES GENERALES
i.
El objeto de
la ley
El objeto de la ley viene desarrollado en su artículo 1. En el mismo se establece que la ley “tiene por objeto, con carácter de orden público, promover y defender la competencia
efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de
bienes y servicios, a fin de generar beneficio y valor a favor de los
consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio
nacional.”
En el objeto de la ley se puede observar como confluyen aspectos
económicos (competencia efectiva y eficiencia económica) y un aspecto social
(beneficio a los consumidores). El concepto de competencia efectiva viene
desarrollado en la propia ley y se define como la participación competitiva
entre agentes económicos en un mercado, a fin de servir una proporción
determinada del mismo, mediante el mejoramiento de la oferta en calidad y
precio en beneficio del consumidor.
Sin embargo, el concepto de competencia
efectiva va mucho más lejos de la definición planteada en la ley. Se
entiende que hay competencia efectiva cuando existen las condiciones para que
dos o más agentes económicos actúen de manera independiente en la fijación de
sus precios, la determinación de sus márgenes de producción y en la planeación
de sus costes. La competencia efectiva no sólo hace referencia a la ausencia de
un agente económico con un poder de mercado lo suficientemente elevado para
fijar precios unilateralmente, sino también a las restricciones que limitan el
comportamiento de los agentes económicos frente a la posibilidad de que nuevos
competidores ingresen al mercado.
El grado de competencia efectiva existente en un mercado o industria
está determinado en función del número de empresas participantes, del nivel de
participación en el mercado de cada una, de la capacidad instalada y de que
existan condiciones para que otros participantes puedan entrar. En un contexto
de competencia efectiva, la demanda por parte de los consumidores debe estar en
equilibrio con la oferta.[10]
Es por ello que el objetivo de la ley no es más que permitir y mantener
las condiciones necesarias para que se produzca una
utilización óptima de los recursos existentes en la sociedad para satisfacer
las demandas de los consumidores a un precio competitivo, asegurando que las
empresas produzcan al menor costo posible.[11]La ley
sitúa al consumidor como beneficiario directo o indirecto de la competencia y
por tanto de la eficiencia económica.
Con
este enfoque, la ley tratará de impedir que determinados grupos con poder de
mercado reduzcan la producción, aumentando el precio del producto y como
consecuencia transfiriéndose mayores rentas y disminuyendo la riqueza del
consumidor.[12]
No obstante, se logrará beneficiar al consumidor a través de las actuaciones de
la CNDC , y del
establecimiento sobre todo de una coordinación efectiva con el órgano de
protección a los consumidores,[13] que
permita que los efectos de ambas leyes se traduzcan en beneficio del
consumidor.
ii.
Ámbito de
aplicación
El artículo 3 de la ley establece el
alcance general de aplicación de la misma. En el ámbito subjetivo
incluye a todos los agentes económicos, personas físicas y jurídicas, de
derecho público o privado, con o sin fines de lucro, nacionales o
extranjeras que realicen actividades económicas en el territorio nacional. Asimismo,
establece el ámbito material de la ley al disponer que las conductas a las que le será de aplicación
son “los acuerdos, actos o conductas,
incluidas las derivadas de una posición de dominante, (…) y los actos,
contratos y disposiciones
administrativas que tengan por efecto restringir la competencia”. Dentro del ámbito territorial incluye aquellas
conductas “que se originan fuera del territorio de la República Dominicana , siempre y cuando produzcan efectos
restrictivos a la competencia en el territorio nacional”.
En lo referente a los actos, contratos y
disposiciones administrativas que tengan por efecto restringir la competencia,
el artículo 14 de la ley, en el
Capítulo de la Promoción
de la Cultura
de la Competencia ,
establece que “sin menoscabo de las
facultades otorgadas a otras entidades públicas, la Comisión Nacional
de Defensa de la
Competencia podrá dirigir un informe público a la autoridad respectiva, sugiriendo la adopción de
las medidas correctivas sobre los posibles efectos contrarios a la competencia,
de las leyes, reglamentos, ordenanzas, normas, resoluciones y demás actos jurídicos
emanados de los poderes públicos, cuyo objeto o efecto, inmediato o mediato,
sea limitar o menoscabar arbitrariamente la libre empresa, obstaculizando la
competencia”.
Del artículo se
desprende que la autoridad de competencia sólo se limitará a establecer una
recomendación o sugerencia a los actos jurídicos estatales contrarios a la
competencia. Ello excluye la posibilidad de que la CNDC pueda impugnar ante la
jurisdicción competente aquellos actos o normas que ocasionen restricciones
sustanciales a la competencia. No
obstante, el artículo no establece que las conductas que se deriven de la
aplicación de una ley, reglamento, ordenanza o norma serán exceptuadas de la
aplicación de la LDC.[14]
Ello plantea un
problema de aplicación de la ley, al no dejar de forma expresa la existencia de
excepciones, deja abierta la posibilidad de que determinados agentes económicos
puedan ser sancionados por realizar una conducta concreta que, en principio, es
contraria a la competencia, pero que se encuentra dispuesta en una ley de
obligado cumplimiento.
Este hecho genera dos
casuísticas distintas. Por un lado, cuando son las autoridades las que imponen
determinado comportamiento a los agentes económicos, fijando las condiciones de
competencia u obligando a las empresas a adoptar una determinada práctica
colusoria, y por otro lado, cuando las autoridades incitan a determinados
agentes económicos a concluir acuerdos contrarios a la competencia, que
posteriormente esta valida.
Entendemos que las
conductas que se derivan de la aplicación de una ley no serán en ningún caso
objeto de sanción por la LDC ,
por entenderse que la conducta ha sido una voluntad explícita del legislador y
en todo caso, nadie debería ser sancionado por haber actuado en cumplimiento de
ley. No obstante, esta excepción puede estar limitada en los casos en que la
norma permita más de un comportamiento posible, y el agente económico escoge el
que resulta contrario a los dictados por la LDC. [15]
En todo caso la
aplicación en la práctica de una posible dispensa legal a favor de los agentes
económicos, debería suponer una inversión de la carga de la prueba haciendo
recaer la misma sobre los agentes económicos y no sobre la autoridad de
competencia. A la CNDC
le resultará más costoso demostrar que la actuación y sus efectos han sido al
amparo legal, mientras que a los agentes económicos les será menos costoso y
sobre todo favorable presentar las pruebas para demostrar que su conducta ha
estado amparada en la ley.
En el ámbito
subjetivo de aplicación de la ley se hace mención a que la misma será aplicable
a las empresas públicas, sin embargo, no se hace referencia en el ámbito
material a las ayudas estatales. Las mismas han sido abordadas por la
ley en el artículo 15, en el capítulo de la promoción de cultura de la
competencia, en el cual se establece que:
“El Estado no
adoptará ni mantendrá, respecto de las empresas públicas
ni de aquellas a las que otorgare delegaciones por cualquier forma contractual,
ninguna medida que pudiere crear injustificadamente barreras al mercado
o que genere la posibilidad de competir deslealmente en el mercado. La Comisión Nacional
de Defensa de la
Competencia examinará los efectos sobre las condiciones de
competencia de los subsidios, ayudas estatales o incentivos otorgados a empresas
públicas o privadas, con cargo a los recursos públicos y procederá, si
fuere el caso, a solicitar a los poderes públicos, mediante un informe de recomendación motivado, la
supresión o modificación de tales subsidios, así como la adopción de las demás
medidas contundentes al restablecimiento de la competencia.”
Las ayudas estatales no figuran en el ámbito de aplicación de la ley por
no existir un régimen de prohibición de las mismas, ni un mecanismo de control
previo. El artículo 15 de la ley sólo dota a la CNDC de poderes para emitir informes de
recomendación en relación con la concesión de ayudas estatales. Lo anterior se
traduce, en que el procedimiento seguido por la CNDC sólo será de utilidad a los competidores
afectados en la medida en que evalúa la incidencia de las ayudas en la
competencia. En el caso de competidores nacionales estos deberán buscar otros
procedimientos de actuación y en el caso de competidores internacionales,
acudirán a los procedimientos ad hoc
creados a estos fines en los tratados internacionales.
Finalmente, debemos destacar que la ley excluye expresamente en el ámbito
de aplicación los convenios colectivos de trabajo, por encontrarse estos
estrictamente regulados en el Código de Trabajo de la República Dominicana.
La ley no hace mención alguna al control de concentraciones y además
omite hacer referencia a las razones.
La razón de exclusión del control de concentraciones se debe a que,
aunque la concentración económica del mercado de la República Dominicana
es elevada, [16] la
posible regulación de la misma mediante la implementación de un control de
concentraciones constituyó la negativa más férrea al establecimiento de una ley
de competencia. Los sectores empresariales entendían incongruente regular las
fusiones en una economía como la dominicana.
Las razones del rechazo de la clase empresarial a un control de
concentraciones pueden considerarse justificadas debido a que las economías
pequeñas tienen condiciones de competencia (maximización de bienestar)
diferentes de aquellas de países grandes, porque soportan un número limitado de
empresas en la mayoría de sus actividades económicas. En efecto, el tamaño del mercado dominicano puede hacer imposible la
existencia de numerosos competidores, y
ello se refleja en una mayor concentración comercial y exposición a prácticas
anticompetitivas. Las economías de escala y las altas barreras de
entrada pueden llevar a que la estructura empresarial se concentre en pocos
proveedores de productos o servicios, ya que en caso contrario la producción no
alcanzaría los niveles óptimos. [17]
En otros países este elevado grado de concentración supondría la
necesidad urgente de contar con un control de concentraciones, pero este no es
el caso de la
República Dominicana debido a que su elevada concentración
empresarial por las características propias de una economía pequeña resulta
necesaria en muchos sectores a los fines de lograr el crecimiento económico de
los mismos y, por ende, una ley de competencia que proclame como propósito
eliminar y evitar la misma no tendría sentido.
En efecto, la no inclusión de un control de concentraciones en la ley de
competencia, optándose por una norma que evite las consecuencias perjudiciales
para la libre competencia derivadas de conductas abusivas en mercados
concentrados, ha sido una decisión acertada. Ello teniendo en consideración que
la concentración en sí no es un mal intolerable, que deba ser combatido a
través de la ley de defensa de la competencia.[18]
- DE LOS ACUERDOS, DECISIONES Y
PRÁCTICAS CONTRARIAS A
El artículo 5 de la ley contiene el
régimen aplicable a los acuerdos entre empresas susceptibles de restringir la
competencia en el territorio de la República Dominicana.
El artículo plantea una prohibición genérica de las prácticas colusorias y una
enumeración de ejemplificaciones de conductas casi idénticas a las dispuestas
en el artículo 81 del Tratado de Roma y en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia Española.
En
concreto, el artículo 5 establece que “quedan prohibidas las prácticas, los actos, convenios y acuerdos
entre agentes económicos competidores, sean éstos expresos o tácitos,
escritos o verbales, que tengan por objeto o que produzcan o puedan producir el
efecto de imponer injustificadamente barreras en el mercado.”
A
continuación enumera de manera ejemplificativa acuerdos prohibidos, que en modo
alguno pueden considerarse como constitutivas de un numerus clausus. Ello se infiere del propio artículo cuando al
inicio de la enumeración se refiere a las conductas con la siguiente expresión
“se incluyen dentro de las prácticas concertadas
y acuerdos anticompetitivos las siguientes conductas, lo que supone que cualquier acuerdo entre agentes competidores que
reúna los requisitos generales será objeto de análisis por la CNDC.
Puede observarse que el artículo 5 cubre un
amplio espectro de acuerdos. Sin embargo, al referirse a acuerdos en el sentido
de “todo intercambio de voluntad
expresado a través de un contrato o convenio, sea expreso o tácito, escrito u
oral, susceptible de alinear el comportamiento competitivo de agentes
económicos competidores”, limita el ámbito de aplicación del artículo
sólo a acuerdos horizontales (aquellos celebrados entre operadores
competidores, es decir, entre empresas que operan en el mismo nivel o en los
mismos niveles de mercado). Lo que supone la exclusión de manera tácita de los
acuerdos verticales (aquellos celebrados entre empresas que operan en distintos
niveles de la cadena de producción, por ejemplo acuerdos entre fabricante y
distribuidor).
Al excluir la ley los acuerdos
verticales, se entiende que la misma no se refiere a acuerdos colusorios en
sentido estricto, sino más bien a acuerdos colusorios horizontales y en todo
caso a prácticas concertadas. En consecuencia, se entenderá que los acuerdos
verticales pueden ser abarcados dentro del artículo 6 sobre abuso de posición
dominante atendiendo a que estas prácticas suelen darse dentro de este tipo de
supuestos.
Por otra parte, el artículo 5
establece que para que los acuerdos sean prohibidos tienen que tener por objeto
o producir el efecto de
imponer injustificadamente barreras en el mercado. Ello supone que serán
prohibidos los acuerdos cuyos términos muestren la finalidad de imponer barreras
en el comercio y aquellos que produzcan o tengan por efecto una lesión a la
competencia aunque no haya sido ese el propósito del acuerdo. No obstante, no
se requiere demostrar los efectos reales o previsibles de la conducta para su
prohibición. [19]
El artículo 6 de la ley
prohíbe la explotación abusiva de una
posición dominante (la posesión de la posición dominante no están
prohibidos en sí mismos tal y como se dispone en el artículo 4 de la ley) y establece una relación de prácticas o
acuerdos que coinciden en lo esencial con el artículo 82 del Tratado de Roma y
el artículo 2 de la Ley
de Defensa de la
Competencia Española.
Concluidas las
referencias a las conductas prohibidas, la ley continúa en el artículo 7 estableciendo
las condiciones que deben darse para
calificar a una conducta como anticompetitiva. Se establece que las conductas
enumeradas en el artículo 5 de la ley serán prohibidas, siempre que
sean ejecutadas o planificadas entre competidores que actúan concertadamente, salvo
que ellas sean accesorias o complementarias a una integración o asociación convenida
que haya sido adoptada para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva
o para promover la innovación o la inversión productiva.
Se
puede observar como en este artículo la ley incluye una excepción que se puede
asemejar a la establecida en el artículo 81 (3) del Tratado de Roma. Ello a su
vez puede ser visto como la utilización de la “regla de la razón” para evaluar las conductas,
al permitir la justificación de la existencia de determinados acuerdos cuando
existan razones de eficiencia.
Asimismo, establece que en la
evaluación de las imputaciones de abuso de posición dominante, se examinará la
contribución o reducción de dicha conducta a la eficiencia económica, mediante el
análisis del efecto neto de dicha conducta; es decir, si sus efectos anticompetitivos
superan los efectos competitivos, o de incremento de la eficiencia
económica o viceversa.
En
este caso, la ley está permitiendo el uso de la “regla de la razón” en casos de abuso de posición de dominio, algo
que siempre ha sido visto en los Estados Unidos, pero que recientemente está
cambiando en la Unión
Europea. Es como si la ley se adelantase o tomando en cuenta
las decisiones de la
Unión Europea contemplase algunas de las disposiciones de la Comisión Europea
sobre abusos de exclusión.[20]
En
razón de lo anterior, la ley dispone que corresponderá a quien persigue una
sanción demostrar el efecto anticompetitivo de la conducta, mientras al agente
económico investigado le corresponde demostrar posibles efectos
pro-competitivos o de eficiencia económica. Asimismo, la parte actuante deberá
presentar indicios que demuestren la capacidad individual o colectiva de los
sujetos investigados para crear barreras injustificadas a terceros en el
mercado. Con esta consideración se introduce el concepto económico de poder de
mercado, el cual ya ha sido concebido respectivamente en la legislación
estadounidense y en la
Unión Europea. Concepto que es el elemento constitutivo clave
de los ilícitos en los dos ordenamientos, y del
entendimiento y correcta aplicación de este concepto económico -mediante el uso
del análisis económico riguroso y formal- ha dependido la correcta aplicación
de las legislaciones de competencia a los agentes objeto de la misma.[21]
De la redacción del artículo 7,
resulta claro que el análisis de las restricciones verticales se efectuará
dentro del alcance del artículo 5 (restricciones a la competencia) y el
artículo 6 (abuso de posición de dominio) o dentro de cualquiera de ellos
dependiendo del asunto en cuestión. Tal y como se ha establecido en la Unión Europea , en
donde las restricciones verticales son analizadas bajo cualquier tipo de
acuerdo. Es decir, las mismas se someten
a las reglas de los acuerdos horizontales (artículo 81 del Tratado de Roma) y a
su vez, se someten algunas disposiciones del artículo 82 del Tratado de Roma
(por ejemplo: acuerdos de compra exclusiva). Así como también ocurre en los
Estados Unidos en donde es posible la aplicación a un mismo caso tanto de la Sección 1 como la Sección 2 de la Ley Sherman.
Asimismo, resulta importante
resaltar que tomando en cuenta los distintos estándares probatorios la Ley permite usar la “regla de la razón” para ambos supuestos
y no se establece ningún estándar de ilegalidad “per se”. Este aspecto resulta ser uno de los más cuestionables de la Ley , por la posibilidad de
generar problemas en un país con una reciente ley de competencia en donde las
legalidades e ilegalidades no están muy claras, donde no existe un sistema
institucional fuerte y donde se duda de la capacidad técnica para tratar
asuntos de competencia tanto de quienes conformen la CNDC , como de los jueces. En
efecto, sería conveniente que existieran algunas restricciones a la competencia
consideradas “per se” anticompetitivas.
La experiencia en Estados Unidos y en la Unión Europea
demuestra que prácticas como la fijación de precios son tan perniciosas al
proceso competitivo que no ameritan examen de la razón alguno.
Ciertamente el que la regla general
aplicable sea la “regla de la razón”,
permite que la sanción esté sujeta a que se produzca una afectación (real o
potencial) a la competencia y a que las autoridades necesariamente deban
efectuar un análisis caso por caso. Esto conlleva una mayor inversión de recursos
de las autoridades, y constituye una brecha para que se analicen conductas como
la fijación de precios, con la agravante de que la CNDC podría ser vulnerable a
la presión de grupos de interés y resultar en un órgano inoperante y
permisivo.
El incluir la ilegalidad “per se” para las prácticas que no
ameritan justificación de eficiencia alguna, hubiera compelido a la CNDC a sancionar dichas
prácticas, haciendo la ley efectiva en cierta medida, y limitando la capacidad de captura y
permisividad de la Comisión
al realizar un análisis casuístico de dichas conductas.
- DEL
MERCADO RELEVANTE Y DE
La determinación de la posición dominante exige
la delimitación previa del mercado relevante en que se ostenta tal posición,
tanto desde el punto de vista de producto como desde el punto de vista
geográfico. La delimitación del mercado de producto y geográfico es una labor
necesaria en todo análisis de competencia, puesto que permite determinar las
tensiones competitivas a las que las empresas que en él actúan están sometidas,
y, en consecuencia, identificar y sancionar las conductas contrarias de la
competencia.
En efecto, la ley primero define y describe los
elementos a considerar para determinar el mercado relevante y posteriormente
los elementos a considerar para determinar si existe posición dominante.
La ley define el
mercado relevante como “el ramo de la
actividad económica y la zona geográfica correspondiente, definido de forma que
se abarque todos los bienes o servicios susceptibles, y todos los competidores
inmediatos, a los que el consumidor podría acudir a corto plazo si una
restricción o abuso diera lugar a un aumento significativo de precios”.
El artículo 8 establece los elementos a
considerar para determinar el mercado relevante: (i) identificación del
producto o servicio cuyo mercado relevante se va a determinar; (ii) identificación
del área geográfica correspondiente; (iii) la probabilidad efectiva
de sustituir el bien o servicio de que se trate por otro suficientemente
similar en cuanto a función, precio y atributos, de origen nacional o
extranjero, para ser contemplados por los consumidores como sustitutos
razonables, en el tiempo y costo requerido para efectuar la sustitución, por
considerarlos con el suficiente grado de intercambiabilidad; (iv) el costo
de distribución del bien o servicio, sus insumos más importantes, sus
complementos y sustitutos, desde otros lugares del territorio nacional y del
extranjero, teniendo en cuenta los fletes, seguros, aranceles y cualquier otra
medida que afecte su comercio, así como las limitaciones impuestas por otros
agentes económicos y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde otros
lugares; (v) la sustitución de la demanda, en particular, el costo y la
probabilidad de que suplidores de otros productos o servicios que no son
sustituibles, en principio, desde el punto de vista de la demanda, pues no son
sustituibles, en principio, desde el punto de vista de la demanda, pues no son
similares a la oferta del bien a sustituir, pueden fácilmente pasar a producir
y ofrecer productos o servicios que por igual satisfagan la demanda de los
consumidores; es decir, que los consumidores puedan acudir a otros mercados
alternos de productos y servicios, que produzcan resultados suficientes para
satisfacer su demanda de bien o servicios; y (vi) las restricciones normativas
nacionales o internacionales que limiten el acceso de los consumidores a
fuentes alternativas de abastecimiento o el de los proveedores a clientes alternativos.
La determinación del
mercado relevante influye decisivamente en la constatación posterior de la
posición dominante y, en consecuencia, en la posible prohibición de una conducta que se considere abusiva. Así
cuando más amplia sea tal definición (cuantos más productos o servicios se
consideren intercambiables o sustituibles entre sí), menor será la probabilidad
de que una empresa ostente una posición de dominio en el mismo. El mercado
relevante constituye el marco dentro del cual se examina una cuestión de
competencia (la existencia de una posición dominante o una práctica restrictiva
de la competencia). Su delimitación se realiza a partir de la delimitación, en
cada caso, del correspondiente mercado de producto y del mercado geográfico.[22]
La definición del mercado de producto lo que se intenta es determinar todos los
productos sustitutos disponibles a los compradores del producto del vendedor en
cuestión. El proceso implica cuestionar si el producto del demandado compite
con otros productos y si estos productos limitan su capacidad de elevar el
precio de su producto. Todo parece indicar entonces que si la definición es muy
estrecha pueden quedar fuera sustitutos reales del producto del demandado y se
sobreestimaría su capacidad de afectar el precio y cantidad. Por el contrario,
si la definición peca de ser muy amplia entonces se subestimaría su
participación en el mercado, y por ende, su poder de mercado.[23]
El mercado
geográfico es relativamente más fácil de determinar. En efecto, si los
productos son vendidos en todo el país y los costos de transporte son
insignificantes, las cortes definen constantemente el país como mercado
geográfico. Sin embargo, en caso de que la firma y sus rivales vendan sus
productos en un área geográfica limitada y los consumidores no gocen de acceso
inmediato a una fuente externa de producción del producto, lo que se define
como mercado geográfico es el área particular en que se desenvuelven los
vendedores. Indicadores importantes para definir el mercado geográfico son las
correlaciones entre los precios y sus movimientos. Por ejemplo, una variación
considerable en el precio de bienes sustitutos y cambios no correlacionados de
precios puede ser un indicador de que existe más de un mercado geográfico. Otro
indicador importante para definir el mercado producto son las barreras al
transporte de los productos.
En resumen, un mercado relevante geográfico es
aquella área de la nación donde la firma puede incrementar el precio de su
producto sin atraer nuevos vendedores y sin perder muchos consumidores que se
trasladan a suplidores alternativos en esa área. Al igual que en caso del
mercado relevante del producto, es posible sobreestimar o subestimar este
mercado si se observan datos simples como las ventas actuales. [24]
La correcta
delimitación del mercado de producto y geográfico resulta crucial para apreciar
la existencia de una posición dominante y constatar la existencia de una
conducta abusiva, tal como se establece en el artículo 9 de la ley. El artículo dispone que para determinar si
una empresa o un conjunto de ellas tienen posición
dominante en el mercado relevante la CNDC deberá considerar los siguientes elementos:
(i) la existencia de barreras a la entrada al mercado, así como la naturaleza y
magnitud de tales barreras; (ii) la participación en el mercado y el poder de
fijar precios unilateralmente, o de restringir de forma sustancial el
abastecimiento en el mercado relevante, sin que los demás agentes económicos
puedan, en la actualidad o en el futuro, contrarrestar dicho poder; (iii) la participación
de mercado en términos porcentuales (cuota de mercado) de los demás
participantes del mercado; (iv) las posibilidades de acceso de los demás
participantes del mercado a fuentes de insumos; y,(v) la relación concurrencial
y el comportamiento reciente de los participantes.
- DE
En el artículo
16 se establece la creación de la Comisión Nacional
de Defensa de la
Competencia , como organismo descentralizado del Estado con
personalidad jurídica, con plena independencia administrativa, técnica y
financiera, aunque vinculado orgánicamente a la Secretaría de Estado de
Industria y Comercio.
Al respecto cabe destacar que uno de los aspectos
más importante a los fines de que una ley de competencia sea eficiente, lo es
la efectividad en la aplicación de la ley por parte de la agencia de
competencia. Se requerirá un organismo técnico especializado e independiente
del poder político, capaz de investigar, sancionar y restringir las posibles
prácticas anticompetitivas, es decir, deberá ser una entidad estatal autónoma y
técnica, que no fuerce o determine resultados específicos, sino que deje ello a
los agentes económicos, teniendo capacidad real de resistir no solo la presión
política, sino la presión de los grupos económicos, y que confié en el
desarrollo de la institucionalidad como su función principal, no dejándose
capturar por la coyuntura del momento.[25]
No
obstante, se puede decir que modelo elegido para la República Dominicana
no parece ser todo lo independiente que se requiere en la medida en que la CNDC depende jerárquicamente de la Secretaría de Estado de Industria y Comercio (la
“SEIC”), la cual depende directamente del Poder Ejecutivo. La SEIC no está ajena, por el
contrario, responde directamente a las directrices del Presidente de la República.
Ello pudo evitarse convirtiendo a la CNDC en un organismo
descentralizado del Estado, lo que en cierta medida disminuiría la posibilidad
de que fuese capturado por los intereses del Poder Ejecutivo, sobre todo
tomando en cuenta que otros órganos sectoriales no se encuentran adscritos a ninguna
Secretaría de Estado. [26]
En
el artículo 20 se aborda el
procedimiento a seguir en las relaciones de la CNDC con otros entes reguladores del mercado. Se establece
que “los actos administrativos destinados a dictar
reglamentos o a resolver procesos administrativos sancionadores planteados ante
otros entes reguladores del mercado diferentes a la Comisión , siempre que
estén relacionados con el objeto de esta ley, deberán ser enviados a la Comisión para su examen
junto con la documentación que las respalda.”
Al respecto
el Consejo Directivo de la CNDC
responderá con una opinión motivada de
carácter público y no vinculante en la que podrá incluir recomendaciones
específicas al ente regulador actuante.
Asimismo, la ley establece que tanto la CNDC como el ente regulador
actuante, deberán aplicar de manera principal, el derecho de la competencia establecido en la normativa especial que
rige al ente regulador actuante; y con carácter supletorio, en el caso de que
la primera resulte silente, oscura o ambigua, se aplicará la normativa prevista
en la presente legislación general.
Este
artículo ha dejado bien establecidas las funciones de la CNDC para no crear confusiones
respecto de su competencia y la de los reguladores sectoriales. Al la ley referirse al carácter supletorio de la
misma, deja claramente establecido que los órganos sectoriales son organismos
técnicos especializados en las materias que regulan.
Es importante destacar lo anterior, pues en el Proyecto de
ley se establecía la supremacía de la
CNDC sobre los órganos sectoriales en materia de competencia,
sin establecer el procedimiento a seguir, ni en cuales casos algunas prácticas
serían reguladas por la
Comisión de Competencia y en cuales por los órganos
sectoriales. El haberse aprobado de esa forma hubiese supuesto un conflicto de
competencia entre los distintos órganos y hubiese alterado las competencias
establecidas en las leyes sectoriales.
No obstante, el carácter supletorio de la LDC, el
que las opiniones de la CNDC no tengan carácter vinculante y el que ésta no sea
el órgano supremo en materia de competencia puede generar tanto efectos
negativos como positivos. Por un lado, el que los informes de la CNDC no tengan
carácter vinculante supone que se puedan tomar decisiones respecto de prácticas
similares en sectores distintos que resulten ser contradictorias entre sí; y
por el otro, se deja al órgano especializado decidir sobre los aspectos de competencia
en su mercado lo que permitirá posiblemente decisiones más acertadas dado el
conocimiento con el que cuenta el regulador de dicho mercado.
Sin embargo, en cuanto a las competencias de la
CNDC y los órganos sectoriales, algunos autores entienden que son completamente
distintas y por tanto consideran que la CNDC debe ser el órgano superior en
materia de competencia. Entienden que los órganos sectoriales son organismos
técnicos cuyo rol es establecer regulaciones previas a la actividad de las
empresas, es decir, ex ante, mientras que la agencia de competencia, decidirá
sobre hechos ya ocurridos, es decir, ex post. En ese sentido, plantean que las actuaciones
de ambos órganos son distintas, pues el órgano sectorial actúa cuando no es
posible que surja competencia, duplicando o simulando los resultados de un
proceso competitivo que asume no existirá, mientras que el órgano de
competencia actúa cuando la competencia es posible y sólo hay que preservar que
el proceso competitivo se desarrolle con transparencia, es decir, crea y
mantiene las condiciones de competencia, no las sustituye. [27]
El artículo 21 de la ley establece cómo las
actividades y operaciones de la CNDC serán financiadas. Dentro de los modos de
financiación se incluyen (i) Derechos de tramitación de procedimientos; (ii) Recursos
provenientes de la cooperación técnica internacional; (iii) Presupuesto de ingresos y ley de gastos públicos; y, (iv) Recursos
provenientes de las sanciones previstas en el artículo 59 de esta ley.
En lo que respecta a
los recursos provenientes del presupuesto nacional, debemos establecer que ello
supone un impacto en el presupuesto del Estado, que puede ser significativo o
no en función de la cantidad que le sea asignada, y por tanto, el interés que
se tenga en que los objetivos de la ley sean alcanzados.
La aplicación de la ley
puede constituir un drenaje en las finanzas del Estado y por lo tanto supone costos
y beneficios para la sociedad. El problema es que los recursos son escasos y
aquellas inversiones que se destinan a la CNDC no pueden dedicarse a otras
actividades prioritarias para el Estado. Todas las
asignaciones del presupuesto a determinados ministerios tienen un coste de
oportunidad, es decir, aquella alternativa que se sacrifica al escoger o
decidir invertir en la que se considera la mejor opción.
En ese
sentido, el Estado, buscando la eficiencia económica, calculará la rentabilidad social – beneficio
menos coste - de las inversiones efectuadas con el
fin de eliminar las prácticas restrictivas de la competencia y lo
comparará con la de inversiones alternativas (coste de mejorar el sistema
educativo y sanitario), permitiendo priorizar unas u otras.
Sin embargo, la ausencia de una cultura de competencia en la República Dominicana ,
la falta de educación y la ignorancia sobre los efectos de la correcta
aplicación de la ley sobre el bienestar del consumidor, puede ser un factor que
determine una limitada erogación de fondos por parte del Gobierno Central para la CNDC. Los efectos de la
aplicación de la ley se traducen en el beneficio de muchos de los que no están
representados por los grupos de interés poderosos, y cuyos intereses económicos
ciertamente pueden verse afectados por la nueva normativa. Es muy probable,
tomando en consideración el criterio populista con el que se manejan las
administraciones dominicanas, que la inversión en la CNDC sea tímida e
insuficiente para garantizar la efectiva aplicación de la ley de competencia.
El artículo 24 de la ley dispone que los
miembros del Consejo Directivo y el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional
de Competencia, por el periodo de un año luego de abandonar su cargo no podrán
prestar ningún tipo de servicios a empresas que hayan sido objeto de
investigación. Esto genera un costo de oportunidad a aquellas personas
cualificadas que pudieran ventilar como candidatos a la hora de decidir formar
parte de la Comisión. Este costo podría desincentivar a que las personas más
cualificadas decidan no entrar a formar parte de la Comisión, cuyas posiciones
son de dedicación exclusiva.
Dada la
especialización que deben tener las personas que son admitidas a estos cargos,
quizás el coste de oportunidad para ellas resulte muy alto. Este es el costo
individual. Sin embargo el costo para el Estado sería que no lleguen los más
cualificados a la administración, lo que resultará en una pobre aplicación de
la ley.
Los miembros del
Consejo Directivo, tal y como establece el artículo
22 de la ley, deberán ser remunerados con salarios competitivos en el
mercado, que les permita cubrir este coste de oportunidad. Finalmente, hay que
tomar en cuenta los costos por monitoreo para sancionar a las empresas que
contraten a ex miembros de la Comisión, durante el año posterior a su salida.
- DE LAS SANCIONES Y MEDIDAS CAUTELARES
El artículo 61 de la ley establece las
acciones aplicables a quienes incurran en las prácticas y conductas prohibidas
señaladas en la ley. Debemos destacar que la determinación de las sanciones a aplicar en una
ley de competencia, es uno de los aspectos más importantes de la misma, en la
medida en que es el elemento capaz de permitir la disuasión de la conducta
anticompetitiva, y por lo tanto constituye el objetivo fundamental de la ley.
No sólo es necesario generar la credibilidad y confianza en la agencia de competencia
encargada de aplicar las disposiciones de la ley a fines de limitar las
prácticas anticompetitivas,[28]
sino que a su vez será necesario el establecimiento de sanciones que generen la
disuasión a los agentes económicos para que estas conductas no se produzcan.
La multa es el
mecanismo más utilizado para remediar la ineficiencia que generan las
externalidades negativas, en la medida en que la misma calculada de forma
correcta muestra al individuo o a la empresa los verdaderos costes y beneficios
de sus actos, debido a que toma en cuenta la diferencia existente entre el
coste social y el privado y entre el beneficio social y privado.[29]
En ese sentido, la sanción o multa debe ser
igual al costo social que genera la conducta anticompetitiva, pues si la penalidad
es menor, es decir, si los beneficios para la empresa que realiza la práctica
restrictiva a la libre competencia, es mayor que el coste que le supone la
sanción, no habrá desincentivo a la conducta. Y si por el contrario la sanción
es más elevada que el daño social que genera, habrá una reducción excesiva y
socialmente no deseable de actividades ilícitas. En
conclusión, la multa debe ser igual al costo de imponer la misma dividida por
la probabilidad de que se descubra y sancione la conducta, tomando en cuenta
que el valor esperado de la penalización es inferior a la penalización, debido
a que la probabilidad de que se descubra la conducta es baja.[30]
En razón de
las consideraciones planteadas anteriormente respecto de este argumento, en lo
relativo a la sanción disuasoria que debe ser establecida a los fines de
impedir que la conducta se produzca o bien se repita, cabe la pregunta de si
¿las sanciones establecidas en la ley cumplirán su función de disuasión de las
conductas restrictivas a la libre competencia? Tomando en cuenta que las multas
han sido establecidas en base a determinadas cantidades de salarios mínimos, el
cual actualmente se aproxima a los US$
240 dólares mensuales,[31] la
multa mínima ascendería a US$7,200 dólares y la máxima a US$720,000 dólares. Lo
cierto es que a priori no se sabe si estas cantidades desincentivaran la
conducta, debido a que se desconocen las posibles ganancias que se obtendrían
de la práctica restrictiva, que potencialmente en muchos casos superaran el
medio millón de dólares.
El problema radica en la dificultad de
otorgarle a una agencia de competencia, dada las debilidades institucionales de
la que sufre la República Dominicana, la potestad de aumentar la sanción luego
de un análisis coste beneficio, sin saber si los funcionarios de dicho
organismo tendrán la capacidad, la información y los recursos disponibles para
ello, y si ello no pudiere prestarse a posibles extorsiones.
El que las
sanciones se encuentren establecidas en base a salarios mínimos, dificulta el
que las multas se actualicen conforme el proceso inflacionario del país, pues los
mismos se efectúan por determinadas presiones sindicalistas, siempre con la
oposición y las negociaciones con la clase empresarial. La ley excluyó la
posibilidad de establecer las sanciones en base a un porcentaje del volumen de
negocios de las empresas infractoras por entenderse que un principio será
difícil de determinar o no se contará con la información necesaria.
El artículo 63 de la ley establece la
posibilidad de reclamar la reparación de daños y perjuicios causados por actos
anticompetitivos ante la vía judicial luego de que se haya demostrado el daño
ante la jurisdicción administrativa. La aplicación de este artículo debe
predecirse de una reflexión previa sobre los objetivos del mismo y su
adecuación al sistema dominicano. Debe tenerse en cuenta que la implementación
del mismo supone a su vez costos a la administración de justicia y que esta
medida está actualmente siendo discutida en países con una amplia tradición en
materia de competencia.[32]
Esta disposición en
la ley supone que las personas físicas y jurídicas que se vean afectadas por
prácticas anticompetitivas podrán reclamar al agente económico que haya actuado
anticompetitivamente. Lo anterior, se explica mejor mediante un ejemplo: Supongamos que un cártel o una empresa con posición de dominio
vende sus bienes a precios de monopolio, el comprador directo se ve afectado
por ello, como resultado de que debe de pagar un precio que sobrepasa el precio
competitivo. No obstante, en algunos casos, el comprador directo será capaz de
trasladar en todo o en una parte las pérdidas al siguiente en la cadena de
suministro, que puede ser un minorista o bien un consumidor (en lo adelante
“compradores indirectos”). Debido a ello estos compradores indirectos sufren
una pérdida pagando el precio monopólico que le ha sido traspasado, lo que
constituye el daño repercutido. En el caso de que el comprador directo no
haya traspasado los costos al comprador indirecto, podrá tener una acción contra
el vendedor luego de demostrada la infracción, el daño sufrido y la causalidad,
y que dada la relación podrá fácilmente comprobarse el perjuicio causado.
Evaluar los daños a partir del análisis de las
prácticas anticompetitivas es una labor ardua en la cual deberán especializarse
los jueces de la República Dominicana. El reparto exacto de los daños dentro de
la cadena de suministro podría ser excesivamente difícil de probar. Lo que trae
consigo a su vez la dificultad de probar la magnitud del perjuicio sufrido y el
nexo causal de la conducta infractora.
Como conclusión podemos establecer que este tipo de
acciones judiciales en la República Dominicana pueden tener un costo muy
elevado, sin embargo y dada la cultura de competencia existente en el país puede
que este artículo tarde mucho en ser invocado.
[1] Mónika Infante Henríquez. Doctora en Derecho Summa Cum Laude de la Universidad
Iberoamericana , República Dominicana, 1999. En el 2000 obtuvo
un LLM en la Universidad
de Utrecht, Holanda, en Análisis Económico del Derecho. En el 2003 obtuvo un
LLM de la Universidad
de Chicago enfocado al Derecho de la Competencia y de los mercados regulados.
Participó en la “Academy of American and International Law” en Dallas, Texas en
el 2002 y es miembro del Antitrust Section del American Bar Association. Se
desempeñó desde el año 2000 hasta el 2006 como abogada asociada de la firma
Squire Sanders & Dempsey. En el 2007
fundó Saxum Legal. Es profesora de Derecho de la Competencia y de
Análisis Económico del Derecho y Análisis Económico del Comercio Internacional,
tanto a nivel de licenciatura, como en la Maestría en Derecho de la Regulación Económica
de la
Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (Recinto
Santo Tomás de Aquino). Coordinó la
Maestría en Derecho de la Regulación Económica
de la PUCMM y dirige la Maestría en Derecho Público Económico del Instituto OMG. Desde el 2012 es la Directora General de Aeropuertos Dominicanos Siglo XXI, S.A. (Aerodom). monikainfante@gmail.com
[2] Fanny
Solano es Licenciada en Derecho Magna Cum Laude de la Pontificia Universidad
Católica Madre y Maestra (PUCMM). En el 2006 obtuvo un Master en Derecho,
Economía y Políticas Públicas, del Instituto Universitario Ortega & Gasset
– Universidad Complutense de Madrid. En el 2007 obtuvo el título de Experto en
Derecho de la
Competencia Comunitario y Español del Instituto de Estudios
Bursátiles (IEB). En el 2008 obtuvo el Master en Derecho Privado de la Universidad Carlos
III de Madrid (Diploma de Estudios Avanzados) y actualmente es candidata
a Doctora de la misma universidad. solanofanny@gmail.com
[3] El
último Proyecto de Ley fue presentado con la ayuda de la Agencia de los Estados
Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), siendo
redactado por Ignacio De León. Este proyecto fue consensuado y levemente
modificado por los distintos sectores de la sociedad dominicana y reintroducido nuevamente ante el Congreso Nacional. Véase propuesta original, DE LEÓN, Ignacio. “Desarrollo Institucional de una Política de Competencia
en República Dominicana”. Chemonics Intenational, Inc (Mayo 2004). Disponible en http://www.usaid.gov/dr;
[4] Ley
42-08 sobre la Defensa
de la Competencia ,
publicada en la Gaceta
Oficial No. 10458, del 25 de enero de 2008. Disponible en: http://www.suprema.gov.do/pdf/leyes/2008/Ley_No_42-08.pdf
[5] Estableciendo en su Artículo 8, inciso 12,
la libertad de empresas, comercio e industria, y que sólo se podrán
establecer monopolios en provecho del Estado o de instituciones estatales. Constitución de la República Dominicana ,
promulgada el 14 de agosto de 1994, disponible en la página de la Suprema Corte de
Justicia, http://www.suprema.gov.do/
[6] Acuerdo
firmado el 5 de agosto de 2004. En vigor en la República Dominicana desde
el 1 de marzo de 2007. Véase Acuerdo integro en la página de la Oficina del Representante
Comercial de los Estados Unidos http://www.ustr.gov/Trade_Agreements/Bilateral/CAFTA/Section_Index.html
[7] En
efecto, en la República Dominicana la introducción de política
de competencia se inicia como consecuencia de los distintos acuerdos
internacionales suscritos: (i) En el marco de la Organización Mundial
del Comercio (OMC) la firma del Acuerdo General de Comercio y Aranceles
– conocido por sus siglas en ingles
“GATT” adherido en 1950 y sus anexos que incluyen el
Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (GATS) y el Acuerdo sobre Aspectos
Comerciales de Propiedad Intelectual (ADPIC-TRIPS); (ii) el
Acuerdo de Cotonou, firmado en junio de 2000 sustituye los acuerdos de Lome I
al IV, que tuvieron una duración de 15 años, véase pagina Web de la Secretaría de los
Estados de África, Caribe y Pacifico: http://www.acpsec.org/;
(iii) el Tratado de Libre Comercio con el Mercado Común
Centroaméricano, ratificado en marzo de 2000, Véase página Web de la Secretaría de
Integración Económica Centroamericana (SIECA) http://www.sieca.org.gt/;
(iv) Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana
y los países que conforman el Mercado Común del Caribe (CARICOM), Firmado
en agosto de 1998, ratificado en enero de 2000 y en vigor en diciembre de 2001;
Véase página Web http://www.caricom.org/;
(v) el Acuerdo del Área de Libre Comercio de las Américas
(ALCA),[7]
Información
adicional sobre el proceso de integración y el proyecto del mismo en el sitio
Web del ALCA: http://www.ftaa-alca.org.
[8] Véase WILLIAMS, Mark D.;
RODRIGUEZ, A.E. Antitrust
and Liberalization in Developing Countries. The
International Trade Journal, IX (4). (1995), p. 495-518. WILLIAMS, Mark D.; RODRIGUEZ, A.E. The Effectiveness of Proposed Antitrust
Programs for Developing Countries. North Carolina Journal of International Law and Commercial
Regulation, (19), (1994). p. 223-227 y las
críticas de CONRATH, Craig; FREEMAN, Barry. A Response to The Effectiveness of
Proposed Antitrust Programs for Developing Countries (1996), North Carolina Journal of
International Law and Commercial Regulation, (19),
(1994), p. 233; (Los autores concluyen que la apertura comercial no genera más
competencia en la medida en que las empresas buscaran la forma de impedir que
ello les afecte, bien mediante la cartelización o la búsqueda de rentas - rent seeking).
[9] “Per
se”, es cuando, demostrados los extremos
que hacen a determinada conducta de las partes sujetas a investigación,(…) no
es necesario efectuar análisis adicional alguno sobre los motivos de tal
conducta, sus causas o efectos, a fin de determinar su ilicitud. Los actos evaluados a la luz de la “regla
de la razón”, consisten en aquellos que una vez probados determinados extremos
relativamente amplios que hacen el encuadramiento de la conducta analizada bajo
dicha regla, la determinación de la ilicitud de tal conducta queda sujeta a la
discreción judicial, en cuando esta debe apreciar su razonabilidad, sus
propósitos y sus efectos amplios sobre la competencia y el desenvolvimiento del
comercio.
Véase CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho Antimonopólico y Defensa
de la Competencia :
Editorial Heliasca, Argentina 1983, Pág. 79-80.
[10] RABOY, David G. SCHNEEBAUM, Steven M.
“Effective competition and the harmonized tariff system”. The George Washington Journal of International Law and Economics, 1993,
27(1), 69.
[11] HERNANDEZ, René; SCHATAN, Claudia. Políticas
de Competencia y de Regulación en el Istmo Centroamericano./En/ Condiciones y Políticas de Competencia:
Economías Pequeñas de Centroamérica y el Caribe, editado por Claudia
Schatan y Marcos Avalos. CEPAL y Fondo de Cultura Económica. (2006), p. 65-151
[12] Véase
ARISTY, Jaime. “Competencia, Eficiencia y Bienestar: La Tradición de Chicago”.
/En/ Seminario Libre Empresa, Monopolios
y Derechos del Consumidor, Fundación
Institucionalidad y Justicia, Inc. (Febrero 1999)
[13] Ley
General de Protección del Consumidor o Usuario, promulgada el 19 de septiembre
de 2005. Disponible en http://www.suprema.gov.do/pdf/leyes/2005/ley_358-05.pdf
[14] Véase
artículo 4 de la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , España que establece dentro de las
conductas exentas aquellas que se deriven de la aplicación de una ley. No así
de otras potestades administrativas sin amparo legal.
[15] Véase ODRIOZOLA, Miguel (dir.)
IRISSARRY, Belén (coord.). Derecho
Español de la Competencia :
Comentarios a la Ley
15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002. España: Bosch, 2008. Tomo. 1,
p. 220-228
[16] Por los altos costos de entrada, políticas
débiles contra las prácticas restrictivas a la competencia, así como políticas
estatales que han privilegiado a empresas y sectores, creando un ambiente en
donde las expectativas de los negocios se sostiene en las relaciones personales
y familiares, y no en la estabilidad que ofrece el Estado a los contratos.
Véase DE LEÓN, Ignacio. “Desarrollo Institucional de una
Política de Competencia en República Dominicana”, p. 8; MITTON,
Todd. Institutions and Concentration. Social Sciense Research Network
(SSRN), febrero, 2006, p. 9. (high entry costs are imposed
specifically to protect firms connected with political elite)
[17] GAL, Michal. Size Does Matter:
Effects of Market Size on Competition Policy, Southern California Law Review, 74 (2001) p. 1441 -1449; DE
LEÓN, Ignacio. A market process analysis of Latin American Competition Policy. Working
Paper Universidad Católica Andrés Bello,
(Agosto 2000), p. 5-7; DE LEÓN, Ignacio. The Role of Competition Policy in the
promotion of competitiveness and development in Latin
America. Boletín Latinoamericano de
Competencia 11 (Diciembre 2000) p. 60; Disponible en: http://ec.europa.eu/comm/competition/international/others/
[18] MARCOS,
Francisco. ¿Una Política de Competencia para la República de Ecuador? Boletín Latinoamericano de Competencia No.
21, (Febrero 2006), p. 31. Disponible en: http://ec.europa.eu/comm/competition/international/others/
[19] Véase ODRIOZOLA, Miguel (dir.)
IRISSARRY, Belén (coord.). Derecho
Español de la Competencia :
Comentarios a la Ley
15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002. España: Bosch, 2008. Tomo. 1,
p. 21
[20] Véase
COMISIÓN EUROPEA. Comunicación de la Comisión C (2009) 864 “Orientaciones sobre las
prioridades de control de la
Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la
conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes”. Febrero 2009.
Disponible en: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance_es.pdf
[21] Se deberá comprobar que aquéllos tienen
una posición individual o colectiva dominante sobre el mercado relevante.
Solamente mediante la aplicación correcta del análisis económico se puede
perseguir, investigar y condenar los ilícitos contemplados en las legislaciones
de competencia de manera que la aplicación de las mismas resulten en un
incremento o protección efectiva del bienestar de los consumidores.
[22] En Spectrum Sports, Inc. v. McQuillan, 506 U.S. 447 (1993), la Suprema Corte
sostuvo que la Sección
2 siempre requiere pruebas de mercado relevante y de la existencia de poder en
ese mercado. El mercado relevante normalmente tiene dos dimensiones el mercado
producto y el mercado geográfico.
[23] United States vs. E.I. du Pont de Nemours & Co. 351 U.S. 377, 391 (1956) es el caso que
delineó las dimensiones del análisis de mercado-producto y creó el examen de la
íntercambiabilidad razonable el cual según la corte, consta de tres elementos:
“el mercado-producto está compuesto de
productos que tienen intercambiabilidad razonable por los propósitos que han
llevado a su producción –considerando precio, uso y calidad”. Más adelante
en SmithKline Corp. v. Eli Lilly &
Co., 575 F .2d 1056, 1063 (3d Cir.) cert.denied, 439
U.S. 838 (1978), una corte estableció que la definición del mercado debe
revisar todas las fuentes de oferta relevantes, sean tanto rivales actuales o
potenciales entrantes del mercado”.
[24] En
efecto, si el mercado no está monopolizado, los datos de las ventas actuales no
revelaran la existencia de potenciales suplidores cuya presencia mantienen el
precio del mercado en niveles competitivos, ya que se trasladarían al área
geográfica en caso de que el precio en esa área se incrementara. Casos como United Status v. Grinnel Corp. (1966) reflejan
el consenso de que en los casos en que la producción fuera del área geográfica
puede ser trasladada a esa área en el caso de un incremento sustancial de
precio, dicha producción foránea deberá ser incluida en el cálculo de la
participación del mercado de los productores locales. Las cortes han descrito
además el mercado geográfico como el “área de competencia efectiva … donde los
compradores pueden acceder a fuentes alternativas de producción.” Morgan, Strand ,
Wheeler & Biggs v. Radiology Ltd., 924, D.2d 1484, 1490 (9th Cir.1991).
[25]
BULLARD-GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía El análisis económico
de las instituciones legales. Segunda edición, Palestra Editores, Lima
2006,p. 637-663
[26] Tal es
el caso del Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL) entidad
con carácter estatal descentralizado; Superintendencia de Valores;
Superintendencia de Seguros;
[27]
BULLARD-GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía El análisis económico
de las instituciones legales. Segunda
edición, Palestra Editores, Lima 2006, p. 907
[28] GAL, Michal. “The Ecology of Antitrust Preconditions for Competition
Law Enforcement in Developing Countries,” New York University
[29] STIGLITZ, Joseph E. La Economía del Sector Público. Antoni Bosch, 2da
Edición. 1998, p. 246
[30] Ver el argumento de la sanción eficiente, aquella con una multa elevada
y baja probabilidad en Becker, Gary S.
“Crime and Punishment: An Economic Approach”, The Journal of Political Economy, Vol.76, No.2. (1968) Pág. 169-217, disponible en http://www.jstor.org; y Garoupa, Nuno. “Crime
and Punishment: Further Results,” Universitat Pompeu Fabra Economics Working Paper No. 344
(Noviembre 1998), (establece que el argumento de Becker solo es
aceptable bajo ciertas restricciones),
disponible en http://ssrn.com/;
Ver Jaime Aristy, “Competencia,
Eficiencia y Bienestar: La
Tradición de Chicago” en el Seminario Libre Empresa,
Monopolios y Derechos del Consumidor, Fundación
Institucionalidad y Justicia, Inc. (Febrero 1999).
[31] Ver
datos en el Banco Central de la República Dominicana.
[32] Veáse LANDE, Robert. “The Four Myths about Antitrust Damages”.
Statement before the Antitrust Modernization Commission Hearing on Civil
Remedies: Damages Multiplier, Attorney’s Fees, and Prejudgment Interest. Washington, D.C.
July 2005; Libro Verde sobre
Reparación de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias
de defensa de la competencia. Presentado por la Comisión Europea.
COM(2005)672. Disponible en: http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/gp_es.pdf
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