Inefectividad de la ley de Defensa de la Competencia en la R.D.: ¿fraude legislativo o ejecutivo?
Por Mirna J. Amiama Nielsen, abogada,
estudiosa del Derecho de Competencia y la Regulación Económica.
@mjamiama
Cuando en 1993 inicia mi pasión por el
derecho de la competencia, o “antitrust
law”, en las aulas de una universidad estadounidense, nunca imagine que
sería testigo de lo que ha ocurrido con la Ley de Defensa de la Competencia de
la República Dominicana. Ninguna
fantasía de un sueno pictórico de Dalí o de una novela del Gabo podría recoger tal realidad.
La aprobación congresual y la promulgación
presidencial de la Ley 42-08 de Defensa de la Competencia (“Ley de Competencia”),
así como su publicación en la Gaceta Oficial No.10458, no ha sido suficiente
para la entrada en vigor de esta importante ley en la República Dominicana. La Ley de Competencia dispone una vacación
legal suspensiva de la eficacia de la misma (Art.67), que ya suma siete (7)
años. Las autoridades encargadas de
cumplir y hacer cumplir las leyes, desde el Presidente de la República (Art.55
Numeral 2 Constitución 2002), hasta sus dependencias administrativas, han
asumido dicha vacatio legis de una
forma tan pasiva que sugiere un interés velado de que dicha ley no sea efectiva
en este país.
Me anime a escribir sobre el tema de este
trabajo al observar que por primera vez haya una coalición nacional que
propugna por la vigencia de la Ley de Competencia, la Coalición por una libre y
Justa Competencia que exige el nombramiento de los consejeros faltantes de la Comisión
de Defensa de la Competencia [http://acento.com.do/2015/economia/8281069-coalicion-reclama-voluntad-politica-para-hacer-valer-la-libre-competencia/].
En este trabajo expongo dos desafíos
jurídicos con respecto a la eficacia de la Ley de Competencia dominicana. Primero, la inconstitucionalidad de la vacatio legis inclusa en la misma y Segundo las vías para lograr la eficacia
de la ley. Con la salvedad de que no soy especialista en derecho constitucional, pero si una defensora de nuestra Constitución y nuestra institucionalidad.
Sobre la inconstitucionalidad de la vacatio legis en la Ley No.42-08.
La Ley de Competencia fue promulgada y
publicada cumpliendo con el precepto constitucional para su entrada en vigor, a
saber:
Constitución 2002.-
Articulo 42.- (…) Las leyes, después de
publicadas, son obligatorias para todos
los habitantes de la Republica si ha transcurrido el tiempo legal para que se
reputen conocidas.
Artículo 45.- Las leyes, después de
promulgadas, se publicarán en la forma que por la ley se determine, y serán obligatorias una vez que hayan
transcurrido los plazos indicados por la ley para que se reputen conocidas en
cada parte del territorio nacional. (Las negrillas
son nuestras).
Dicho precepto no varió en las posteriores reformas constitucionales. Para efectos de este trabajo solo es
relevante la reforma constitucional del 2010, pues la del 2015 solo se ocupó de
la elegibilidad del Presidente de la Republica.
Constitución de
2010.-
Artículo 109.- Entrada en vigencia de las
leyes. Las leyes, después de promulgadas, se publicarán en la forma que la ley
determine y se les dará la más amplia difusión posible. Serán obligatorias una vez
transcurridos los plazos para que se reputen conocidas en todo el territorio
nacional.
La retención por parte del Ejecutivo de la
efectividad de esta ley, declarada con carácter de orden público, y que procura conferir a su vez, eficacia a los
preceptos constitucionales que prohíben las prácticas monopólicas (Art. 8
numeral 12 Constitución 2002 y Art.50 numeral 1 Constitución 2010 y 2015), a
todas luces viola la Constitución de la República. Ello no puede dejarnos indiferentes.
¿Cuál es la vacatio legis o vacación de ley en la República Dominicana?
La Constitución dominicana preceptuó
claramente que la vacación de ley en nuestro derecho, son los plazos transcurridos
a partir de la publicación en los cuales se reputa conocida la ley en cuestión;
no indica la Constitución, ninguna otra
causa de vacación de ley.
En la República Dominicana los plazos de
entrada en vigor de las leyes a partir de su publicación, se encuentran
taxativamente señalados por el Artículo 1 del Código Civil Dominicano, a saber:
Artículo 1.- Las leyes, después de promulgadas por el
Poder Ejecutivo, serán publicadas en la Gaceta Oficial. Podrán también ser publicadas en uno o más
periódicos de amplia circulación en el territorio nacional, cuando así lo
disponga la ley misma o el Poder Ejecutivo.
En este caso, deberá indicarse de manera expresa que se trata de una
publicación oficial y surtirá los mismos efectos que la publicación en la
Gaceta Oficial. Las leyes, salvo
disposición legislativa expresa en otro sentido, se reputarán conocidas en el
Distrito Nacional y cada una de las provincias, cuando hayan transcurrido los
plazos siguientes, contados desde la fecha de la publicación hecha en
conformidad con las disposiciones que anteceden, a saber: en el Distrito
Nacional, el día siguiente al de la publicación. En todas las provincias que componen el resto
del territorio nacional, el segundo día.
El Código Civil dominicano estableció como única causa de
vacación legal, la que dimana del precepto constitucional, es decir el periodo
de tiempo que se requiere para que se repute conocida una ley.
La posibilidad de que las leyes establezcan
por si mismas sobre su entrada en vigor, no quedó abierta en la Constitución
dominicana. Concluimos, por lo tanto,
que la única vacación legal en el país es la que dispone la Constitución, es
decir, el transcurso del plazo para hacer la nueva legislación de público
conocimiento por la población.
Sin embargo, la práctica legislativa
dominicana asume, al margen de lo preceptuado por nuestra Constitución, la
postergación de la entrada en vigor de ciertas leyes, supeditándola a la
creación de la autoridad competente, a la adopción de su reglamento de
aplicación, entre otras. Tal es el caso
de la Ley de Defensa de la Competencia, como veremos en el texto transcrito a
continuación:
Artículo 66.- Instalación de la Comisión. Para la
instalación de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y el
nombramiento de los miembros del Consejo Directivo y del Director Ejecutivo, el
Presidente de la República y el Congreso contarán con un plazo máximo de
noventa (90) días a partir de la publicación de esta ley.
Artículo 67.- Entrada
en vigor de la Ley. La presente ley, entrará en vigor inmediatamente sean
nombrados el Consejo Directivo y el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional
de Defensa de la Competencia.
Artículo 68.- Reglamento de aplicación. Dentro del
plazo de sesenta (60) días después de ser nombrados el Consejo Directivo y el
Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, ésta
deberá presentar al Poder Ejecutivo, el Reglamento de Aplicación de la ley,
para su aprobación. (Las negrillas son nuestras)
El Legislativo cumplió con los preceptos
constitucionales relativos a la aprobación de la Ley de Competencia (Arts.
39,40 Constitución 2002), en consecuencia, en estricto análisis constitucional,
no cabe que el Poder Ejecutivo retenga la efectividad de la misma (Art. 41
Constitución 2002). El constituyente del
2002 no dejó espacios para que ocurriera el limbo jurídico en que las
autoridades nacionales pretenden mantener a la Ley de Competencia. Lo mismo ocurre en el texto de la Constitución
del 2010 (Arts. 98 al 107).
“Como
regla general, una vez que las leyes son aprobadas por el Congreso Nacional y
remitidas al Poder Ejecutivo, se denominan perfectas. Deben entonces ser promulgadas por el
Presidente de la República” (AMIAMA, Manuel A. Notas de Derecho
Constitucional, Pág. 121). En el
supuesto de que el Ejecutivo decida que tiene algún tipo de objeción jurídica o
de oportunidad con respecto de la ley, puede ejercer su derecho a observarla
(Art.42 Constitución 2002, Art.102 Constitución de 2010), cosa que no ocurrió
en la especie analizada.
“(…) las
leyes aprobadas por el Congreso se reputan perfectas, y que una vez promulgadas
por el Presidente de la República se califican de ejecutorias. (…) Pero, para que una ley sea obligatoria para
los funcionarios y para la comunidad en general, no sería lógicamente bastante
que haya sido promulgada o publicada. Es
prudente que entre la publicación y la obligatoriedad haya un plazo de
conocimiento de la ley, por breve que sea este plazo” (AMIAMA, Manuel,
122). Este plazo es el que contiene el Art. 1 del Código Civil.
Se podría argumentar en el caso de la Ley
de Competencia, como en el de otras en similar situación, que, para la entrada
en vigor de las mismas, se requieren actuaciones del Ejecutivo; tales como la
creación de la institución competente, la adopción de un reglamento de
aplicación, y que sin el cumplimiento de tales prerrequisitos la efectividad de
la ley se no sería razonablemente posible.
Siguiendo en el escenario presentado, cabría incluso preguntarse, por
ejemplo, cómo podría ser efectiva una ley, sin que el Ejecutivo cree y dote la
instancia competente de los recursos necesarios. Esta es sin dudas una disquisición
obligada que nos coloca entre el estricto rigor del análisis legal y la
realidad de la eficacia legal.
Pero resulta que el principio, en derecho
dominicano es el de la supremacía de la Constitución, contenido en su Art.6:
Artículo 6.- Supremacía de la
Constitución. Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas
están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento
jurídico del Estado. Son nulos de pleno
derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta
Constitución.
La entrada en vigor de la Ley de
Competencia no resiste un examen del control de su constitucionalidad, pues la
disposición contenida en su Artículo 67, supedita la entrada en vigor de la ley
al nombramiento del Consejo Directivo y del Director Ejecutivo de la Comisión
Nacional de Defensa de la Competencia; claramente dicho artículo es pasible de
ser anulado de pleno derecho por el tribunal competente.
Por tal razón afirmamos, que la Ley de
Competencia fue aprobada por el Congreso con el germen de su propia ineficacia
legal, reflejo de nuestra debilidad institucional y legal. Puesto que, habiendo sido aprobada por el
Congreso Nacional la Ley de Competencia es perfecta, también es ejecutoria por
haber sido promulgada, y en consecuencia es obligatoria para todo el mundo a partir del cumplimiento del plazo
posterior a su publicación. Sin embargo,
su eficacia se encuentra congelada en el tiempo.
Evidentemente que el Legislativo y el Ejecutivo
han originado un contexto que sugiere que la Ley de Competencia se encuentra en
un laberinto legal. Tal acción o
inacción, como se le quiera calificar, tiene por supuesto graves consecuencias
en el mercado.
No debe sorprender que la vacación legal
estatuida por la Ley de Competencia dominicana, ofrece la oportunidad para que
los agentes del mercado, sujetos a la aplicación de la misma se organicen y
procuren el amparo de sus conductas bajo el principio constitucional de la no
retroactividad de las leyes. Así se
genera la posibilidad para que ocurran toda suerte de prácticas prohibidas por
la ley, pero que al no estar vigente la misma, no haya manera de
responsabilizarles. Perjudicando este
laberinto a la mayoría de los ciudadanos del país, privados de realizar sus elecciones
de bienes y servicios diariamente en un ambiente donde las empresas conduzcan
sus negocios lealmente y en libre competencia.
Un ejercicio de derecho comparado es útil para reforzar
la sustentación de este trabajo, pues demuestra que el derecho no se construye
con pedazos sueltos de legislación sin ningún tejido conectivo. La tendencia dominicana actual de
constitucionalizar del derecho debe impulsarnos a una revisión rigurosa de las
normas de menor jerarquía para procurar hilvanar ese tejido conectivo que
confiere coherencia, método, lógica, sentido social, y efectividad al conjunto
de normas que nos damos como sociedad para que podamos llamarle “derecho”.
Ante todo, citamos la Constitución francesa
del 1958:
ARTICULO 10. El Presidente de la República promulgará las leyes dentro
de los quince días siguientes a la comunicación al Gobierno de la ley
definitivamente aprobada.
El Presidente de la República podrá, antes
del vencimiento de dicho plazo, pedir al Parlamento una nueva deliberación
sobre la ley o algunos de sus artículos. No podrá denegarse esta nueva
deliberación.
Nótese que la
Constitución francesa, a diferencia de la dominicana, no indica cuando entran en
vigor las leyes, se limita a indicar cuando debe ser promulgada, una vez
aprobada definitivamente. Ello deja el
espacio para que tanto el Legislativo como el Ejecutivo determinen con sentido
de oportunidad y rigor legal cuando entra en vigor una determinada ley.
La entrada en
vigor de la ley queda entonces como
materia del Código Civil Francés en su Artículo 1, el cual fue modificado
en el año 2004.
El Código Civil
Francés del año 1803 estableció lo siguiente:
Articulo 1 (Creado por la Ley 1803-03-05
promulgada el 15 de marzo de 1803). Las
leyes son ejecutorias en todo el territorio francés en virtud de la
promulgación hecha por el Rey (el Presidente de la República).
Ellas serán ejecutadas en cada lugar del
Reino (de la República), desde el momento en que la promulgación sea conocida.
La promulgación hecha por el Rey (el
Presidente de la República) será reputada conocida en el departamento de la
residencia real (en el departamento o sede del Gobierno), un día después de su
promulgación; y en cada uno de los otros departamentos, después de la
expiración del mismo plazo, aumentado en tantos días por cada 10 “myriametres”
(alrededor de 10 leguas), entre la ciudad en que se hizo la promulgación y el
gobierno de cada departamento.
En los
comentarios al Art.1 del Código Civil Francés [Ed. Dalloz 2001] se define como
promulgación al “acto por el cual el jefe
del Estado acredita la existencia de la ley y ordena a las autoridades públicas observar y hacer observar esta ley. Este acto no tiene otra fecha que aquella de
su firma, y no entra en efecto, como ley misma, más que después de haber sido publicada
en las condiciones establecidas por las leyes y los reglamentos” (CE 8
febrero 1974 Comunne de Montory:JCP 1974. II.17703 (2º esp.) nota Liet-Veaux)
es Asimismo. En los mismos comentarios, se define la publicación como la “condición
necesaria para que la ley sea obligatoria, y comprende el conjunto de hechos que tengan por objeto llevar al
conocimiento del publico el texto nuevo (…) (Civ 16 enero 1994: JCP 1994.
Ii. 22216, note Gaudemet…)”.
Observamos que estas disposiciones del Código
Civil Francés de 1803 son muy similares a las del Código Civil Dominicano; es
decir que la vacatio legis se encuentra
asociada al plazo de publicidad de la ley, dejando fuera cualquier otro
criterio. Importante destacar que a
diferencia de la Constitución Dominicana, la francesa se limita a indicar el
plazo para la promulgación, sin entrar a especificar cuando entra en vigor la
ley, que fue dejado al criterio de oportunidad del legislador.
El caso francés, antes de la reforma del
2004, ayuda a ilustrar que la vacatio
legis admitida era el necesario plazo para dar a conocer la legislación,
sin que ni la Constitución, ni el Código Civil francés hicieran mención de
otras causas de vacatio legis.
En el caso dominicano el constituyente fue
más lejos que el francés, y en lugar de dejar el tema de la vacación de ley a
las leyes adjetivas, procuro estipular taxativamente, en la Constitución, que
las leyes son obligatorias para todo el mundo una vez se cumpla con el plazo de
publicidad.
Aunque no era materia Constitucional, Francia
decidió modificar la disposición referida a la entrada en vigor, y la vacatio legis, quedo abierta, es decir
podría ser establecida por cada ley.
Así, el Código Civil francés de 2004 vigente dispone lo siguiente:
Articulo 1.- (Modificado por la Ordenanza
No.2004-164 del 20 de febrero de 2004) Las leyes, y, en tanto sean publicadas
en el Periódico oficial de la República francesa, los actos administrativos
entran en vigor en la fecha que ellos indiquen o, en ausencia de tal disposición
al día siguiente de su publicación. En todo caso, la entrada en vigor de sus
disposiciones, cuando la ejecución necesite medidas de aplicación es aplazado a
la fecha de entrada en vigor de estas medidas.
En caso de urgencia, entran en vigor a
partir de su publicación las leyes en las cuales el decreto de promulgación lo
prescribe y los actos administrativos para los cuales el Gobierno lo ordena por
una disposición especial.
Las disposiciones del presente artículo no
son aplicables a los actos individuales.
La modificación del 2004 dejó zanjado en
el Código Civil francés que existe la posibilidad de supeditar la entrada en
vigor de una ley al cumplimiento del plazo de publicidad, o a que la propia ley
lo indique. Ello fue posible porque la
Constitución francesa se cuidó de no dictaminar cuando entran en vigor las
leyes, sino limitarse a la obligación del Presidente a promulgar las que hayan
sido aprobadas.
La Constitución española prevé algo
similar a la francesa:
Artículo 91.-
El Rey sancionará en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes
Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación.
Por lo que el Código Civil Español expresa
incluye la posibilidad de que la propia ley dictamine sobre su entrada en vigor:
Artículo 2.-
1. Las leyes
entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín
Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa.
2. Las leyes
sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que
expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley
nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple
derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.
3. Las leyes no
tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.
El caso español, se diferencia del
dominicano y se asemeja al francés. Por
razonamiento a contrario, en República Dominicana el constituyente preceptuó en
la ley sustantiva el tiempo de efectividad de las leyes, sustrayendo al
Legislativo la posibilidad de disponer sobre el particular en las leyes, por el
principio jurídico de interpretación de la jerarquía de las leyes.
Sobre las vías para lograr la eficacia de la Ley de Competencia.
“A todo
principio de Derecho acompaña la seguridad de que el Estado se obliga a sí
mismo a cumplirlo, lo cual es una garantía para los sometidos al Derecho”.
Jellinek, Georg [Citado por Díaz Gamboa Luis Bernardo, en La
Inconstitucionalidad por Omisión, http://www.fuac.edu.co/recursos_web/documentos/derecho/revista_criterio/articulosgarantista1/11luisdiaz.pdf]
El curioso caso de la ineficacia de la Ley
de Competencia, se genera a partir una falla causada por el Legislativo al
haber aprobado una vacación legal al margen de los preceptos constitucionales
sobre la entrada en vigor de las leyes, con la agravante que al Ejecutivo ni
siquiera le preocupa encontrarse en violación a la Constitución y a la Ley de
Competencia. Es notorio que la vacatio
legis del Art.67 de la Ley de Competencia se encuentra ampliamente vencido, sin
que en ningún momento el Ejecutivo haya cumplido siquiera con lo dispuestos por
los Art. 66,67 y 68 de dicha ley.
Por el contrario, observamos que el
Ejecutivo ha omitido desde la fecha de promulgación de la ley el completar los
requisitos de la vacatio legis, o los
han prolongado inexplicablemente, cometiendo errores a todas luces
inexplicables proponiendo candidatos a los titulares de la Comisión que no
cumplen con los requisitos de la ley, manteniendo la vacante de la Dirección
Ejecutiva por tiempo indefinido, reteniendo la aprobación del Reglamento de
Aplicación preparado por los incumbentes de la Comisión.
Es importante aclarar que la Comisión de
Defensa de la Competencia (PROCOMPETENCIA) es una entidad de la Administración
Pública creada, con funcionarios nombrados, con un presupuesto asignado, que ha
celebrado acuerdos de colaboración, que preside el Centro Regional de
Competencia para América Latina, que se encuentra participando en y celebrando
actividades académicas, nacional e internacionalmente; mas no ha habido ni una
sola de sus actuaciones haga efectiva la ley que la crea.
¡La existencia de misma de la Comisión es
prueba de la ilogicidad de mantener la ineficacia de la Ley de Competencia, mal
puede existir una entidad que fue creada por una ley que no está vigente!
“La efectividad, el funcionamiento, la
aplicabilidad y la vigencia sociológica son factores fundamentales para la
eficacia, validez o vinculatoriedad de la Constitución. Hoy las constituciones
intentan cumplir con funciones de promoción y redistribución de bienestar
social y económico. Se pretende con ello constituirlas en un motor
transformador de la sociedad. Cualquier inacción, inercia o quiescencia
perturba esta función vital que alimenta la propia democracia. Por ello se
habla del “fraude” del Legislativo cuando dilata sine die la reglamentación de
un artículo de la Ley de Leyes. Se requiere entonces una respuesta de índole
constitucional efectiva que supere la crisis del poder Legislativo en la
materia, que lo disponga a actuar en forma ágil en su propia función“. [Díaz Gamboa, Luis]
Los incumbentes del Legislativo y del
Ejecutivo son responsables ante la ciudadanía de que la Ley de Competencia haya
nacido con el germen para su ineficacia (Arts. 66,67 y 68 de la Ley de
Competencia), y entendemos que son los responsables de resolverlo, más aún si
dicho pretexto es a todas luces inconstitucional como venimos de exponer más
arriba.
La inconstitucionalidad de los Arts. 66,67
y 68 de la Ley de Competencia conlleva la nulidad de pleno derecho de dichos
artículos, pero la misma debe ser pronunciada por el tribunal competente. El Legislativo tiene la capacidad para modificar
el texto legal y hacer viable la eficacia de esta ley. El Ejecutivo tiene iniciativa legislativa y
puede proponer la modificación que descongele esta ley y permita su inmediata
entrada en vigor.
¿Qué puede hacer la ciudadanía?
El control de la constitucionalidad se
ejerce de forma difusa (Art.188 Constitución 2010) por ante los Tribunales de
la República, o directa (Art.184 y ss) por ante el Tribunal Constitucional, y
es una la vía disponible al ciudadano. Adicionalmente
los ciudadanos dominicanos cuentan con el Recurso de Amparo, regulado por la
ley más arriba citada.
Tanto la Constitución del 2002 (Art. 8
Numeral 12), como la Constitución del 2010 (Art.50), prohíben los monopolios
privados y promueven la libre empresa.
Consideramos que estas disposiciones justifican que los ciudadanos exijan
del poder público la reivindicación de sus derechos a desarrollarse según sus
capacidades en un mercado libre de prácticas monopólicas, restrictivas de la
competencia, desleales y abusivas. De
ahí que propugnemos por la tesis del de cabría invocar en la especie el control de la constitucionalidad por
omisión, que permita la anulación de la vacación legal de la Ley de
Competencia, y por ende su inmediata entrada en vigor. Este argumento ha sido ampliamente aceptado
por la doctrina constitucional latinoamericana, como veremos.
La Constitución del 2010 preceptúa que:
Artículo 7.-
Estado Social y Democrático de Derecho. La República
Dominicana
es un Estado
Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria,
fundado en el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el
trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes
públicos.
Artículo 8.-
Función esencial del Estado. Es función esencial del Estado, la
protección
efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la
obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria,
equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de
justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los
derechos de todos y todas.
“La noción de Estado Social de Derecho,
involucra una serie de deberes radicados en cabeza de todos sus órganos, que
tienen como finalidad la materialización de los principios consagrados en la
Carta Constitucional. Como consecuencia de ello, el poder legislativo, con
fundamento en su máximo grado de legitimidad democrática es el primer llamado a
dar pleno cumplimiento a lo establecido por el constituyente primario. Podemos
afirmar que la voluntad social que ha sido plasmada en un documento
Constitucional, debe garantizarse a través de la creación de mecanismos legales
que permitan la guarda de los preceptos superiores para evitar que voluntades
políticas circunstanciales desfiguren el contenido de la Constitución. Es de
esta manera como el control de constitucionalidad de las leyes surge como el
mecanismo encargado de garantizar la vigencia de los postulados supremos del
ordenamiento jurídico.” [Fundamentos teóricos del control de constitucionalidad
de las omisiones legislativas: hacia la plena vigencia del estado social de
derecho por Arango Díaz, Angélica http://revistas.ugca.edu.co/files/journals/1/articles/105/public/105-317-1-PB.html]
El profesor Néstor Pedro Sagues,
especialista en derecho constitucional, en su trabajo Instrumento de la Justicia Constitucional frente a la
Constitucionalidad por Omisión, explica que “la inconstitucionalidad por omisión se produce cuando un órgano del
Estado no ejecuta un deber constitucional.
Ese “encargo constitucional” puede ser expreso o tácito.” [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/344/26.pdf]
Afirma el profesor Sagues que hay dos
tipos de inconstitucionalidad por omisión, la que se deriva de la mora de
adoptar una decisión concreta o tardanza en la producción de normas generales,
se trata del “ocio legislativo en
sancionar las leyes reglamentarias, o de desarrollo constitucional”; el
otro tipo se denomina inconstitucionalidad por negación, u omisión relativa que
es “si el órgano estatal efectiviza el
mandato constitucional (…), pero lo hace incorrectamente retaceando algún
derecho que la constitución otorga”.
Continúa explicando el profesor Sagues que
la doctrina clásica no admitía que el Judicial atribuyese alguna prerrogativa
que contribuyese a suplir el vacío constitucional, indicando que el silencio
del legislador era una “cuestión política no justiciable”. Esto ha cambiado, en varios países, entre los
cuales el profesor Sagues cita casos de una “judicatura activista” que ha “hecho uso de diversas herramientas para
superar la inconstitucionalidad por omisión”.
Entre los países que cita Sagues, se
encuentra la República Dominicana, con un caso que el profesor Sagues califica
como la “cobertura de la laguna por el derecho internacional, y por la
judicatura como órgano legislativo delegado” citando el fallo de nuestra
Suprema Corte de Justicia, caso “Productos Avon, S.A.” de fecha 24 de febrero
de 1999. En dicho fallo nuestra Suprema
Corte de Justicia hizo acopio de varios textos legales, así como de un acuerdo
internacional para dotarse de un procedimiento para una acción de amparo, que no
había sido creado por el Legislativo, sustentada en una atribución de lege ferenda contenida en la Ley de Organización
Judicial Art.29 inciso 2. Sin entrar en
mayores detalles sobre ese caso ampliamente conocido en nuestro país,
antecedente de nuestra actual Ley de Amparo 437-06, interesa destacar que tal decisión
es enmarcada por el profesor Sagues como uno de los casos de
inconstitucionalidad por omisión y constituye un precedente en nuestro derecho. Lamentamos que la organización de las
decisiones del Tribunal Constitucional de la República Dominicana no se esté
haciendo de forma temática, lo que nos dificulta identificar si hay precedente sobre
inconstitucionalidad por omisión dictado por dicho tribunal.
La Corte Constitucional de Colombia ha
desarrollado ampliamente la inconstitucionalidad por omisión. Los requisitos de inconstitucionalidad por
omisión han sido desarrollados por la Corte Constitucional de Colombia, en su
Sentencia C-185 de 2002, constituyendo precedente jurisprudencial como se
evidencia en otras sentencias tales como: C-352/13; C-1009/05; C-871de 2002,
C-041 de 2002; C-427 de 2000; C-1549 de 2000; C-543 de 1996. Citamos a la Corte Constitucional de Colombia
a continuación:
“(i) que
exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la
misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser
asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o
que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos
de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un
principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad
genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa
frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y
(v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico
impuesto por el constituyente al legislador”
Por
ello la doctrina jurídica Colombiana también ha podido elaborar sobre el tema
de la inconstitucionalidad por omisión:
“Para explicar la omisión ilegal, es necesario identificar cómo
esta es predicable a ente o funcionario del Estado que implica el
incumplimiento del dispositivo legal. Se trata de omisiones en la aplicación o
ejecución de las leyes. Así, pueden incurrir en ellas los servidores públicos
que pertenezcan a la rama administrativa o judicial. Un ejemplo se presenta
cuando ciertas leyes requieren necesaria e inevitablemente de un reglamento
para su efectiva aplicación, y este no es dictado por el ejecutivo (…).
En el ámbito de los derechos fundamentales, puede sostenerse que hay inconstitucionalidad
por omisión del legislador cuando la concreción legislativa es condición
imprescindible para el desarrollo y ejercicio del derecho asegurado constitucionalmente
y cuya omisión de parte del legislador daña su contenido esencial. El legislador no puede con su inactividad
más allá de plazos razonables negar el ejercicio de derechos fundamentales asegurados
constitucionalmente, porque de él no depende su existencia, la no regulación
oportuna de los derechos fundamentales en su contenido esencial es equivalente
a la negación del ejercicio del derecho. [(Édgard Fabián Garzón-Buenaventura. La
inconstitucionalidad por omisión: una revisión jurídica. dixi 20. Diciembre
2014. Pág. 29. doi: http://dx.doi.org/10.16925/
di.v16i20.832) (http://revistas.ucc.edu.co/index.php/di/article/view/832]
¿Qué puede y debe hacer la Comisión? Dar inicio a la eficacia de la
Ley de Defensa de la Competencia propiciando o promoviendo la impugnación de los artículos 66, 67 y
68 de la Ley de Defensa de la Competencia por ante el Tribunal Constitucional; o
proponer a la Presidencia la modificación de dichos artículos 66,67 y 68 de la
Ley de Competencia.
Las tareas conferidas por la Ley a la
Comisión de Defensa de la Competencia (PROCOMPETENCIA) son muchas y diversas,
entre ellas la de abogacía de la competencia.
La principal y más contundente actuación de abogacía de la competencia
es procurar de forma diligente hacer plenamente eficaz la Ley; percibir salarios, capacitarse y viajar al exterior, pagar consultores
extranjeros y locales por cuenta del erario público, sin tomar una actitud
valiente y decidida para desbloquear la efectividad de la ley es una
irresponsabilidad de todos los funcionarios del Estado y de los legisladores, pero
en el caso de los Comisionados es tomar la función pública como un mero empleo,
es perpetuar las prácticas restrictivas a la competencia hasta que los
intereses creados lo entiendan oportuno.
Es hora de actuaciones responsables, los contribuyentes, agentes de
mercado, ciudadanos esperamos.
Con afecto a mis colegas especialistas de Derecho Constitucional.
Te felicito Mirna. Excelente!!!
ResponderBorrargracias Monika
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